Sentencia Social Nº 141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2274/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00141/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102381

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002274 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 997/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de OVIEDO

Recurrente/s: Nemesio

Abogado/a:ISABEL SARMIENTO MORENO

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 141/14

En OVIEDO, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2274/2013, formalizado por la Letrada Dª. ISABEL C. SARMIENTO MORENO, en nombre y representación de D. Nemesio , contra la sentencia número 537/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 997/2012, seguidos a instancia de D. Nemesio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Nemesio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 537/2013, de fecha diecisiete de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º D. Nemesio nacido el NUM000 de 1958 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 ; el 6 de septiembre de 2010 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común; figuró de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Cobra Instalaciones y Servicios del 5 de noviembre de 2007 al 3 de marzo de 2012 y del 26 de julio al 14 de noviembre de 2012, en el grupo de cotización 3. Desde el 3 de diciembre de 2012 figura de alta en Isolux Ingeniería SA en el grupo de cotización 2.

Durante los años 2009 y 2010 fue jefe de proyecto de cobra Instalaciones y Servicios en la obra realizada en la térmica de Soto de La Barca, encargándose de la supervisión de las tareas de su empresa y de las demás contratas.

2º Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente para la valoración de su estado en el que se desestimó por resolución de 25 de julio de 2012 frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma y que fue desestimada por otra resolución de 27 de septiembre; interpuso la demanda el 22 de noviembre.

3º El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 24/7/2012, según consta en autos.

4º En el año 1999 se le diagnosticó enfermedad coronaria de dos vasos con un 100% de obstrucción; se le practicó un by pass. Sigue revisiones anuales en el servicio de cardiología; en enero de 2012 la exploración del mismo mostró que no había soplos, FEV1 levemente afecta, sin angina ni disnea, grado funcional 2/4. En la exploración del médico evaluador refirió caminar entre 30 y 45 minutos diarios por llano, se observó sobrepeso, sin disnea ni cianosis, sin edemas en miembros inferiores y con pulsos distales conservados.

5º Los importes mensuales de las bases reguladoras son 2.684,02€ para la incapacidad permanente total y de 3.198€ para la incapacidad permanente parcial.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por D. Nemesio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Nemesio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2013.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, en sentencia frente a la que interpone el recurso de suplicación.

El recurso comienza con tres motivos dedicados a la revisión de los hechos probados en la instancia y que se acomodan al cauce procesal previsto en el art. 193 b) LJS.

Cualquier revisión de los hechos probados no sólo ha de tener relevancia suficiente para alterar el sentido del fallo, sino que debe cumplir más requisitos. Ha de consistir en una rectificación suficientemente fundada en prueba documental idónea y concretamente identificada, o en pericial de indudable rigor científico o técnico. Debe poner de manifiesto el error judicial de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, suposiciones o interpretaciones. Sin la concurrencia de estos requisitos no es dable cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juzgador de lo Social le reconocen las normas procesales - art. 97.2 LJS -, cuando se ejercitan conforme con la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación personal y éste sustituya al más objetivo realizado por el Juzgado.

El primer intento revisor afecta al hecho probado primero y su propósito es sustituir la expresión 'jefe de proyecto' por la de 'jefe de obra'. Basa la petición en los documentos unidos a los folios 6, 31, 48 a 50, 98, 99 y 120 de los autos (cita asimismo el folio 18, sin relación con el dato).

La petición no puede prosperar ya que la sentencia, en el fundamento de derecho primero, aclara que la categoría profesional del actor es 'la de jefe de obra con tareas eminentemente administrativas, sin perjuicio de que deba visitar la obra, pero sin que ello conlleve tareas de esfuerzo físico intenso ni leve mantenido'. La mención que se hace en el relato fáctico a jefe de proyecto es previa a la determinación de la categoría y al igual que otros datos para realizar ésta se obtuvo de una valoración probatoria en la cual la prueba testifical resultó relevante y que los documentos invocados no desautorizan con las condiciones exigidas para modificar el dato.

Para el hecho probado primero, el actor solicita también añadir 'que estuvo destinado en la Central Térmica de Chile (mejillonera) cobrando en su nómina el complemento exterior hasta su baja por incapacidad temporal en 6-9-2010 no causando alta hasta el 25-7-2012 (folios 111, 112 y 122 vuelto, así como 147 y 151 parte de baja IT y alta por no declaración de incapacidad)'

Si bien las referencias a las fechas de baja y alta está avaladas por documentos oficiales que las acreditan, sobre el destino en Chile los recibos salariales y el informe médico citados al respecto son instrumentos probatorios que no reúnen las garantías de certeza indispensables para producir la revisión y tienen un contenido no uniforme: en el recibo unido al folio 111 figura como centro de trabajo 'Madrid' y como periodo de liquidación 'del 1 al 30 de septiembre de 2010' y en el recibo incorporado al folio 112, el centro de trabajo es 'Central Térmica de Mejillones' y corresponde al periodo 'agosto de 2011'.; el informe médico del folio 122 tiene fecha de 18 de marzo de 2010 y no contiene datos de relieve sobre el texto propuesto por el recurrente, que por otra parte carece de influencia para modificar la decisión judicial impugnada.

SEGUNDO.-El segundo intento revisor del recurso consiste en la adición de un nuevo hecho, del tenor literal siguiente:

'El grupo de cotización 3 no sólo incluye a los Jefes Administrativos sino también a los Taller (sic) y la inclusión en el epígrafe A se fija según sectores de actividad económica desarrollada por la empresa, no de cada trabajador concreto, siendo el objeto social de la empresa"Servicios Técnicos de Arquitectura e Ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico"además de la construcción de edificios e instalaciones eléctricas'.

Sustenta el añadido en una hoja explicativa de la TGSS (folio 53).

La petición no puede prosperar porque la regulación de los grupos de cotización y de quienes han de quedar incluidos en cada uno de ellos es una cuestión jurídica, no un hecho de la realidad material.

TERCERO.-La ultima propuesta revisora del recurrente afecta al hecho probado cuarto y está referida al cuadro patológico.

Debe estimarse la inclusión en el diagnóstico de 'Cardiopatía isquémica tipo IAM inferior', ya que es recogido como diagnóstico actual en el informe médico de síntesis (folio 34), citado en el recurso y tiene el valor de un hecho admitido al igual que el dato incluido en el apartado de antecedentes según el cual en febrero 2012 el diagnostico fue Cardiopatía isquémica tipo enfermedad coronaria de dos vasos con prueba de esfuerzo positiva y que se le intervino el 7 de diciembre de 2011 con la práctica de doble pontaje aorto-coronario. Pero no hay razón para otras modificaciones ya que los informes médicos citados (123, 124 y 140) por su propia naturaleza son medios sin decisivo valor probatorio, ni concluyente poder de convicción que además, no ponen de manifiesto de forma clara directa e incuestionable la existencia de un error judicial.

CUARTO.-En el último motivo de recurso, acogido a la vía del art. 193 c) LJS, el demandante denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994, y, subsidiariamente, del art. 137.3 del mismo texto legal .

De acuerdo con el art. 137.4 LGSS , la incapacidad permanente total es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el art. 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La sentencia de instancia, sin embargo, no incurre en las infracciones denunciadas. El demandante, nacido en 1958, padece una patología cardiaca y coronaria que tras los tratamientos prescritos experimentó mejoría clínica, se mantiene estable y presenta un grado funcional 2/4, que limita para labores que impliquen esfuerzos físicos importantes o moderados prolongados, tal y como especificó el facultativo oficial. Atendiendo a la profesión habitual, concepto al que se refiere el art. 137.2 LGSS y que debe valorarse por el conjunto de funciones englobadas en la categoría profesional de jefe de obra y no por las específicas de cada uno de los posibles puestos de trabajo que integran dicha categoría, las secuelas no resultaban incompatibles con los requerimientos físico-psíquicos normales de esa actividad profesional. En efecto, las funciones del jefe de obra no exigen la realización de esfuerzos físicos intensos o moderados prolongados, primando las tareas de dirección y control de la ejecución de la obra, formadas por acciones en las que la actividad física es de menor intensidad. La capacidad residual del trabajador que resulta del cuadro patológico acreditado es suficiente para el desempeño de la profesión y los menoscabos que produce en el normal rendimiento laboral tampoco justifican el encaje del supuesto en el concepto de incapacidad permanente parcial. Procede, consiguientemente, desestimar el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.