Sentencia Social Nº 141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1790/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1790/13

RECURSO SUPLICACION - 001790/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 141/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001790/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 000807/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Abilio , asistido por el letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por el letrado D. Enrique Venaclocha Bonet y TALLERES RIBES CASTILLO SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda promovida por D. Abilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y TALLERES RIBES CASTILLO S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formulados de contrario.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacido el día NUM000 -1970, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General. El actor ha prestado servicios laborales como Oficial de 2ª soldador para la empresa TALLERES RIBES CASTILLO S.L., dedicada a la actividad de reparación de maquinaria industrial, mediante contrato eventual, desde 1 de agosto de 2007 hasta 8 de noviembre de 2008. Dicha empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con FREMAP.

2.- El 3 de noviembre de 2008 el actor sufrió accidente de tráfico al regresar del trabajo a su domicilio, causando baja médica en dicha fecha, con diagnóstico 'luxación acromioclavicular grado 2 hombro derecho'. La Mutua codemandada cursó la baja del trabajador por IT por accidente de trabajo, situación en la que permaneció el actor hasta el 28 de octubre de 2009, fecha en que la Mutua cursó el alta con propuesta de reconocimiento de Baremo por Lesiones Permanentes No Invalidantes.

3.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 9 de febrero de 2010 reconociendo al actor la prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 071, por importe total de 830 euros. Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa el 9 de marzo de 2010, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 10 de mayo siguiente. Impugnada judicialmente dicha resolución, la demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia, que dictó sentencia de 14 de septiembre de 2011 desestimatoria de la demanda, que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia mediante sentencia de 30 de mayo de 2012. Las citadas sentencias obran en autos y se dan por reproducidas a efectos probatorios.

4.- El informe de Valoración Médica de 29 de enero de 2010 apreció, a la exploración del actor: 'subluxación acromioclavicular con mínima deformidad de extremo distal de clavícula. persiste dolor a pesar del tratamiento'. Cuadro clínico: 'contractura de musculatura cervical derecho, hombro derecho y musculatura del MSD. dolor a nivel de parte superior de trapecio derecho y en musculatura tenar derecha con pérdida de fuerza'. A la exploración del actor presentaba 'a nivel de trapecio derecho (...) un aumento de volumen correspondiente a la zona ecográfica de lipomatosis. Dolor a la palpación sobre musculatura cervical y trapecio. Refiere movilidad del hombro dolorosa'. Como conclusiones apreció: 'dolor residual en trapecio derecho y cervicobraquialgia con EMC (3/09) dentro de normalidad. lipomatosis sobre trapecio derecho'. El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 4 de febrero de 2010 hizo constar como cuadro clínico residual 'cervicalgia postraumática, contractura de trapecio derecho postraumático' y las limitaciones orgánicas y funcionales 'contractura muscular trapecio derecho con cervicobraquialgia residual', proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes: Baremo 071 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%'.

6.-El demandante causó nueva baja médica el 4 de diciembre de 2009, por 'dolor articular hombro', permaneciendo en dicha situación hasta el 2 de marzo de 2011. Promovido expediente sobre determinación de contingencia, a instancias del actor, se determinó por el INSS, en resolución de 27 de agosto de 2010, que la contingencia era laboral, con origen en el accidente de tráfico 'in itinere'.

7.- En el año 2005 el demandante presentaba lumbalgia crónica, con episodios de enganches lumbares atendidos en el Hospital de La Ribera, sin advertirse hernias ni protusiones discales significativas, siendo diagnosticado de discopatía lumbar sin hernia. En febrero de 2008 se constató, en RM de columna lumbar, cambios de degeneración y deshidratación discal, que podrían corresponderse con 'secuelas de enfermedad de Schuermann'. Tras el accidente el actor presentó dolor en manguito y acromioclavicular

8.- En febrero de 2009 se diagnosticó al actor, en RM de columna lumbar, rectificación de la lordosis cervical con cifosis, protusiones difusas y cervicoartrosis. En junio de 2010 se le realizó RM de hombro derecho con el siguiente diagnóstico: 'posible lesión del labrum anterior e inferior. Tendinopatía del supraespinoso'. En RM de 23 de noviembre de 210 se detectó 'alteración en labrum inferior con mínimo despegamiento del istmo en su cara más medial, asociando pequeña lesión de glenoides con labrum anteroinferior romo y engrosado, indicativo de lesión crónica en el mismo. Lesión condral adyacente de 5 a 7 mm', y que 'en el labrum superior se observa una pequeña lesión tipo SLAP tipo II sin lesión asociada; pequeño Hill Sachs con mínima tendinopatía del subescapular'.

9.- El demandante fue remitido a la Unidad del Dolor del Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante, donde se le han realizado infiltraciones con toxina botulínica en varias ocasiones a nivel del trapecio derecho, botox, radiofrecuencia pulsada del nervio supraescapular e infiltración tricompartimental del hombro, con mejoría del cuadro doloroso.

10.- En junio de 2010 (informe del Hospital de la Ribera) el actor conseguía abducción de 170º, aducción de 30-40º, rotación fuera/dentro 50º-85º/90º; atrás/adelante 30-40º / 150º-160º. 'no se aprecian contracturas significativas de trapecios, ni musculatura paravertebral. Los arcos de movilidad cervicales se encuentran conservados'. En noviembre de 2010: 'sin edema ni alteraciones de señal en ligamentos acromioclaviculares ni coracoclaviculares'. También en noviembre de 2010 se le practicó teletermografía infrarroja de espalda y MMSS que objetiva unas 'alteraciones térmicas localizadas en zona superior de la espalda, a nivel dorsal derecha, y supraescapular, que se correlaciona con la clínica que manifiesta el paciente'

11.- Promovido a instancias del trabajador expediente de revisión de grado por agravamiento, en fecha 7 de octubre de 2010, y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS, con fecha de salida 9 de marzo de 2011, desestimando la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido el interesado. Frente a dicha resolución se presentó reclamación previa el 18 de abril de 2011, que fue desestimada por resolución de 1 de junio siguiente. El 7 de julio de 2011 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado de lo Social. El dictamen propuesta del EVI de 9 de febrero de 2011 considera que el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'contractura de trapecio derecho. luxación acromioclavicular traumática', proponiendo la desestimación de la revisión de grado de incapacidad permanente que tiene reconocido el actor. En el informe Médico de Síntesis de 27 de enero de 2011 contiene el mismo diagnóstico, y las limitaciones orgánicas y funcionales 'sin variaciones significativas'. Como conclusiones se aprecia 'el solicitante no presenta variación significativa que pueda considerarse lesión invalidante, ni permanente'. El 12 de febrero de 2013 el EVI emitió nuevo dictamen propuesta reflejando que 'las secuelas que presenta derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 3 de noviembre de 2008 son las mismas que se valoraron con anterioridad en el expediente de lesiones permanentes no invalidantes (...) concretamente 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50%'.

12.- El actor comenzó a prestar servicios como empleado de limpieza viaria en el Ayuntamiento de Masalavés el 25 de junio de 2011. El 7 de septiembre de 2011 cursó nueva baja médica por IT, con diagnóstico de 'espasmo muscular', cursada por el Servicio Valenciano de Salud, haciendo constar que no era recaída. El 10 de septiembre de 2012 se acordó por el INSS la prórroga de la situación de IT por un máximo de 180 días. En la propuesta del EVI de 7 de septiembre de 2012 (a favor de la prórroga de la situación de IT) se determinó como diagnóstico 'posible secuelas luxación acromioclavicular derecha (03/11/2008): artropatía hombro derecho (dominante) SDR myofascial', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación movilidad MSP a más del 50%, limitado para tareas de atención y riesgo por servidumbre de tratamiento'. Promovido expediente sobre determinación de contingencia, el INSS declaró mediante resolución de 31 de octubre de 2012 que el proceso de IT iniciado por el actor el 7 de septiembre de 2011 tiene su origen en enfermedad común. El actor presentó reclamación previa ante el INSS, que le fue desestimada y posteriormente demanda judicial frente a dicha resolución, turnada al Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia, pendiente de celebrarse vista.

13.- El actor presenta en febrero de 2013 una limitación funcional cervical y del M.S.D. (dominante) por alteración funcional residual postraumática del hombro derecho y agravación de cervicoartrosis previa (patología degenerativa) con irradiación derecha, limitación de movilidad del M.S.D. a más del 50%; síndrome cervical con cervicobraquialgia derecha asociada a mareos y cefalea; y bradipsiquia y disartria medicamentosas, que limita su capacidad para realizar tareas de atención y/o riesgo, así como trabajos en altura, por el déficit de atención, que incrementa el riesgo de siniestralidad. El actor se halla en tratamiento con opioides mayores y coadyuvantes e infiltraciones de puntos de gatillo a nivel del trapecio derecho, que es tratamiento paliativo para mitigar el dolor. El diagnóstico de la patología, que es de pronóstico crónico, es 'artropatía de hombro, síndrome myofascial severo en músculo de trapecio derecho', provoca en el actor dolor en hombro derecho. El actor presenta, en febrero de 2013, discapacidad para la realización de tareas con requerimientos intensos de MSD (empujar grandes pesos, manejo habitual de carga, mantener posturas incómocas de forma reiterada). La patología cervical provoca en el actor mareos y vértigos ocasionales.

14.- La articulación acromioclavicular es una articulación artrodia, muy inestable por ausencia de 'encajadura', expuesta a las luxaciones. Dicha articulación está muy solicitada en los movimientos de flexo-extensión de la articulación del hombro. Las lesiones acromioclaviculares pueden clasificarse en 3 grados. El grado II se aprecia cuando hay esguince o luxación. El grado III se reserva para casos de rotura. El esguince acromioclavicular normalmente no repercute de forma directa en la movilidad del hombro, aunque condiciona la existencia de mínima pérdida de movilidad en el plano sagital.

15.- El síndrome miofascial (dolor que se origina en el músculo o en la fascia muscular, que es un trastorno no inflamatorio que se manifiesta por dolor localizado y rigidez), se acompaña de un conjunto de síntomas diversos. Puede ser de tipo primario, idiopático (de etiología desconocida), o de tipo secundario (consecuencia del atrapamiento neurológico). En el caso del actor se halla descartado el segundo tipo, por presentar electromiografía dentro de los niveles de normalidad. Anatómicamente, la luxación no afecta a un grupo muscular, mientras que el síndrome miofascial sí.

16.- El puesto de trabajo de Oficial de 2ª soldador, en la empresa TALLERES RIBES CASTILLO S.L., que se dedica a la actividad de carpintería metálica y reparación-construcción de maquinaria para la industria de la madera, se desempeña en las instalaciones de la empresa (el 90% del trabajo), y ocasionalmente requiere el desplazamiento al exterior, para el montaje, reparación y trabajos de soldeo a clientes (el 10% del trabajo). Las tareas propias del puesto consisten, básicamente, en la preparación y acopio de materiales, el corte con la sierra de cinta, realizar la soldadura y proceder al acabado y limpieza de los restos de soldadura del elemento prefabricado. El material que se utiliza es diverso: planchas metálicas de dimensiones, espesores y pesos variables (2m x 1m; 1m x 1m; espesores de 2 mm a 6 mm; pesos de 24 a 48 kg), tubos y perfiles metálicos de forma, dimensión, espesor y peso variable (entre 5 y 20 kg por pieza); planchas y rejillas para la conformación de peldaños, u otros elementos metálicos. El manejo y traslado de los materiales se realiza entre dos personas, contando la empresa con ayudas mecánicas (puente-grúa o polipasto y traspaleta manual), y se colocan en la mesa de trabajo. El trabajo se realiza en bipedestación con desplazamientos, requiere flexión de rodillas y encorvamiento de la espalda al coger o dejar piezas en el suelo, así como flexión-extensión de brazos, movimientos articulares de muñeca y de puño. En ocasiones se trabaja a una altura por encima de los hombros. Existe manejo manual de cargas (superiores a 3 kg). Para los trabajos de soldadura se emplea la soldadura eléctrica al arco automática con electrodo. La soldadura consiste en unir dos metales de igual o similar naturaleza mediante el calor proporcionado por el arco eléctrico y el material de aporte que proporciona el electrodo. Durante la soldadura se sujeta la pantalla facial con la mano izquierda y la derecha realiza el soldeo o corte con el soplete o portaelectrodo. El peso del soplete oscila entre 0,5 y 1,5 kg. Se utilizan también otras herramientas como martillos, tenazas, escoplos. Se trabaja de pie, en posición estática y mantenida, con flexo-extensión de hombros, brazo y muñeca. Los trabajos de acabado y limpieza de piezas soldadas se realizan de pie, en posición semi-estática, con movimientos articulares de hombros, brazos, manos, con flexiones y extensiones. En general el trabajo es dinámico y no repetitivo, permitiendo variaciones posturales. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo consta que el manejo de cargas y posturas forzadas se califican de nivel de riesgo medio.

17.- Para el caso de estimarse la demanda y reconocerse al actor una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la base reguladora se fija en 18.103,73 euros anuales (1.508,64 euros mensuales), y la fecha de efectos se fija el 10 de marzo de 2011. Para el caso de reconocerse al actor una Incapacidad Permanente Parcial, la cantidad a tanto alzado que correspondería al demandante es de 36.133,44 euros, resultante de multiplicar 24 mensualidades por la base reguladora mensual de 1.505,56 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, e impugna la Mutua demandada la sentencia que ha desestimado su demanda en la que reclama la Incapacidad Permanente Total (IPT), o subsidiariamente Parcial (IPP), por revisión de la situación que en sentencia firme le declaraba afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes.( LPNI).

El recurso se estructura en tres motivos. Los dos primeros, formulados por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , atacan el relato histórico de la sentencia, según se pasa a exponer:

1.- Sin apoyo en prueba documental ni pericial, se propone la supresión de todo el hecho septimo, con exclusión de la última frase que dice que 'tras el accidente el actor presentó dolor en manguito y acromioclavicular.', porque la primera parte se refiere a antecedentes que a su juicio no deben figurar en la sentencia. Y se rechaza la modificación propuesta que no cumple los requisitos formales para que pueda ser acogida, y sobre todo la principal de señalar prueba que acredite el error del Juez a quien corresponde valorar la prueba y redactar los hechos, ( art. 97.2 de la LRJS ). Y por esto y porque no estorba en la sentencia, mas bien resulta necesario que en la misma consten antecedentes médicos del demandante se desestimará el primer motivo de recurso.

2.- A continuación solicita el recurrente la adición en la sentencia de un nuevo hecho probado, el décimo octavo que diga: 'La artropatía del hombro derecho y síndrome myofascial que sufre la parte actora son secuelas de la luxación acromioclavicular derecha proveniente del accidente de trabajo in itinere de 3 de noviembre de 2008, tal y como establece la propuesta de resolución del INSS sobre la incapacidad temporal al igual que el síndrome myofascial y espasmo muscular de músculo en trapecio derecho es provocado por el accidente laboral que ha ido empeorando progresivamente hasta ser invalidante conforme al informe del Dr. Samuel , facultativo de la Unidad de Tratamiento del dolor del Hospital de la Ribera'. Y la misma suerte va a correr este segundo motivo de recurso, que contiene consecuencias jurídicas impropias de figurar en los hechos y que no corresponde determinar a la parte.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el tercer motivo de recurso, la infracción de los arts 143 y 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), alegando, en resumen, que teniendo en cuenta la profesión del demandante de oficial 2ª soldador y su estado que tras el alta que extendió la Mutua estuvo de baja por IT un periodo muy extenso por las mismas secuelas, no cabe sino conceder la IPT reclamada y en el peor de los casos la IPP.

El recurso no puede prosperar, ya que impugnándose en el procedimiento la resolución del INSS de fecha de 9 de marzo de 2011 que denegó la revisión de grado en base al cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'contractura de trapecio derecho. luxación acromioclavicular traumática', constando tanto en el informe Médico de Síntesis de 27 de enero de 2011, como en el emitido el 12 de febrero de 2013 por el EVI el mismo diagnóstico 'las secuelas que presenta derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 3 de noviembre de 2008 son las mismas que se valoraron con anterioridad en el expediente de lesiones permanentes no invalidantes (...) concretamente 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50%', es claro que por faltar la agravación necesaria no corresponde al actor los grados de incapacidad que reclama, para lo que se apoya en una baja médica muy posterior expedida cuando prestaba servicio en una empresa dedicada a la limpieza viaria y que se emite en base a dolencias que ya venía padeciendo el demandante desde el año 2005, y cuya determinación de contingencia se encuentra sub iudice.

En definitiva, si de lo que se trata es de resolver el expediente de revisión iniciado a instancias del demandante el 7 de octubre de 2010, no es posible tener en cuenta dolencias que han dado lugar a la baja médica de junio de 2011, y partiendo de que las dolencias y limitaciones a valorar son las mismas que dieron lugar a la LPNI confirmadas en resolución judicial firme, no cabe sino confirmar la decisión de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros y desestimar el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Abilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia, de fecha 16 de abril de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1790 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.