Sentencia SOCIAL Nº 141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 735/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0003822
Procedimiento Recurso de Suplicación 735/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 118/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 141/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a siete de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 735/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO-ANTONIO
MARIA GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Lorenzo , contra la sentencia de fecha 14 de
diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 118/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Lorenzo frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS SA, en procedimiento ordinario, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad e construcción, ostentando una antigüedad en nómina, de 14 de octubre de 1996, la categoría profesional de Ayudante de Obra, percibiendo un salario bruto anual, de 41.498,37 €.



SEGUNDO.- Que el actor fue afectado por un despido colectivo cesando en la empresa mediante carta de 4 de febrero de 2014 (documento nº 11 de los unidos a la demanda, que se tiene por reproducido), con efectos desde esa misma fecha, despido colectivo por causas de naturaleza económica, productiva y organizativa, cuyo periodo de consultas finalizó con acuerdo suscrito en el acta final de 15 de diciembre de 2013, comunicada a la autoridad laboral, el 20 de diciembre de 2013. En dicha carta se informaba de las opciones que tenía de optar voluntariamente por suscribir la carta en prueba de conformidad con el acta de acuerdo alcanzado con la parte social, con la existencia de las causas legales invocadas y con la correcta aplicación en su caso concreto de los criterios de designación, de manera que se ponía a su disposición en ese acto la cantidad de 59.278,39 €, correspondiente a la indemnización de 31 días de salario por año de servicio con el tope de 25 mensualidades, más 5.000 €, en concepto de indemnización legal; optar voluntariamente por suscribir la carta en prueba de conformidad con el Acta de acuerdo alcanzado con la parte social el 15 de diciembre de 2013, de manera que también se ponía a su disposición en ese acto la cantidad de 59.278,39 €, correspondiente a la indemnización de 31 días de salario por año de servicio con el tope de 25 mensualidades, y 'respecto al Plan de Recolocación externo, tendrá derecho a inscribirse en el Plan de Recolocación externa que será llevado a cabo por la empresa Reskilling '; y para el supuesto de que optara voluntariamente por no suscribir la conformidad con el Acta de Acuerdo de 15 de diciembre de 2013, y sin perjuicio de que pueda emprender las acciones legales que estime conveniente, se pone a su disposición en ese acto, la indemnización de 38.244,12 €, que se corresponde con la indemnización legalmente prevista en el E.T., conforme a lo dispuesto en el epígrafe E).2 de la cláusula segunda del acta de Acuerdo y también, 'respecto al Plan de Recolocación externo, tendrá derecho a inscribirse en el Plan de Recolocación externa que será llevado a cabo por la empresa Reskilling '

TERCERO.- Que el actor suscribió la carta, dando su conformidad a la primera de las opciones ofrecidas en esa carta de despido, manifestando no obstante que no estaba conforme con la antigüedad considerada a efectos del cómputo indemnizatorio, si bien estaba conforme con el Acta de Acuerdo, percibiendo la cantidad total de 70.303,42 €, en concepto de liquidación total por su baja en la empresa, firmando para ello un recibo de finiquito, el 4 de febrero de 2014, manifestándose en el mismo que quedaba ' así indemnizado y liquidado por los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar, estando de acuerdo en ello con la empresa'

CUARTO.- Que en fecha 23 de febrero de 2015, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin efecto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando de oficio la inadecuación de procedimiento, desestimo la demanda promovida por D. Lorenzo , frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, en reclamación de diferencias en la indemnización percibida por despido, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Lorenzo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y a continuación, con carácter subsidiario, el examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) de dicho artículo.

Al recurso se opone la representación de la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente: 1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

2) Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de LRJS , bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 , dictadas en relación con el artículo 191 c) de la LPL , con doctrina enteramente aplicable a la norma del artículo 193 c) de la LRJS ) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Asimismo, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la ley no ampara a quien con su negligencia o pasividad contribuye a su indefensión, que será por tanto formal pero no material ( SSTC 41/89 , 145/90 , 181/94 y 137/96 , entre otras).

5) Con arreglo al artículo 102.2 de la LRJS , se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda, pero, si se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda, completando en su caso los trámites que fueran procedentes según la modalidad procesal adecuada, sin que proceda el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida o cuando el actor persista en la modalidad procesal inadecuada.

6) En el supuesto ahora enjuiciado la representación del recurrente viene a señalar en el primer motivo del recurso que se han producido las infracciones mencionadas al haberse estimado la excepción de inadecuación del procedimiento, y solicita la nulidad de actuaciones, al considerar que había de acudir al procedimiento ordinario para efectuar la reclamación deducida en la demanda.

Así las cosas, hemos de señalar que, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-2007 , el proceso por despido tiende a determinar si es correcta o no la decisión extintiva empresarial, declaración principal de la que se extraerán todas las demás, incluida la indemnización y, en su caso, el abono de los salarios de tramitación.

De modo que, cuando no exista discrepancia entre las partes en orden a la calificación del despido como improcedente ni sobre el salario o la antigüedad del trabajador -supuesto al que también se refiere la sentencia antecitada-, y se reclama el pago de la indemnización correspondiente, han de seguirse los trámites del proceso ordinario para canalizar la pretensión del demandante, pero no en caso contrario. Y es que para acudir a aquel proceso se exige que exista conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización ( SSTS de 22-1-2007 , 29-9-2008 y 30-11-2010 ), pues si al reclamar diferencias indemnizatorias la controversia gira en torno a uno de los elementos esenciales para determinar el monto de la indemnización, como es la antigüedad, es preciso acudir al procedimiento de despido ( STS de 4-5-2012, Rec. 2645/11 ).

Así, la reclamación deberá hacerse en un proceso por despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo, pero no cuando se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1 a) del E.T ., o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que, partiendo de dichas premisas, resulta indudable que la pretensión ejercitada en la demanda debía ventilarse a través de un proceso por despido, y no por los trámites del proceso ordinario, ya que, en definitiva, lo que se viene a reclamar es el abono de diferencias en la indemnización por despido, al no estar conforme el actor con la antigüedad tomada en consideración para calcular dicha indemnización. Con lo que se viene a plantear una cuestión de fondo propia del proceso especial regulado en los artículos 103 y siguientes de la LRJS , siendo así que el proceso por despido es cauce adecuado para determinar la antigüedad o el salario aplicable, conforme tiene establecido una reiterada jurisprudencia, y en consecuencia ha de decaer el primer motivo del recurso, en el bien entendido de que la excepción de inadecuación del procedimiento es además apreciable de oficio, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 6-3-2001 , entre otras.

Y es que en el presente caso se observa que el despido se produjo el 4-2-2014 y la papeleta de conciliación se presentó en febrero de 2015, interponiéndose la demanda que ha dado lugar a este procedimiento en febrero de 2016. Con lo que habría transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días legalmente establecido para ejercitar la acción contra el despido ( art. 59.3 ET ).

Ello implica que no sería posible completar la tramitación seguida hasta el momento, debiendo apreciarse la caducidad de oficio, según ha establecido una reiterada jurisprudencia. Y en consecuencia, hallándonos aquí en el supuesto contemplado en el artículo 102.2 in fine de la LRJS a que se ha hecho referencia, procedía la absolución en los términos indicados, apreciando la excepción antecitada, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, se ha de rechazar el motivo Primero del recurso y, por ende, el motivo Segundo, al no resultar posible el pronunciamiento pedido por el recurrente, confirmándose la resolución recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 14 de diciembre de 2016 , dictada en virtud de demanda presentada contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., en procedimiento ordinario, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0735-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0735-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.