Sentencia SOCIAL Nº 141/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1913/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM.141/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 17 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 1913-2018 , interpuestos por Dª . Mariana y por las CONSEJERÍA
DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de
GRANADA, en fecha 16 de abril de 2018 , en Autos núm. 648/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Mariana en reclamación de DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Mariana contra la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y LA CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se declara que el cese de la actora en su puesto de trabajo producido en fecha de 30 de junio de 2017 es procedente convalidándose la extinción de la relación laboral con el mismo producida y se declara el derecho de la misma al percibo de un indemnización por cese de 7.873,60 euros, condenando a las citadas demandadas a su abono a la misma '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Doña Mariana con D.N.I núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desde el 30 de Mayo de 2011 con la categoría profesional de Monitora Escolar Grupo III en el CEIP Pascual Bailón de Pinos Puente (Granada). La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 26 de abril de 2017.

La relación laboral se documenta mediante contrato de trabajo de fecha 30 de mayo de 2011 de carácter temporal interinidad por vacante en cuya cláusula sexta se hace constar que: ' Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en el Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Publica de la Junta de Andalucía y el vigente convenio Colectivo.

En fecha de 23 de enero de 2012 vuelve a celebrar nuevo contrato de interinidad por vacante con idéntica cláusula temporal.

El salario diario de la actora por todos los conceptos asciende a la cantidad de 63,84 euros (base de cotización 1942,05 x 12/365).



SEGUNDO: Durante la relación laboral la actora prestó servicios como Monitoria Escolar con el código de puesto de trabajo NUM001 . Se da por reproducida hoja de acreditación de datos obrante en el expediente administrativo.



TERCERO: La actora es cesada en fecha de 30 de junio de 2017, siéndole notificada la siguiente resolución: ' En aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se le comunica que con fecha 30 de junio de 2017 queda extinguido el contrato de trabajo temporal que usted tiene suscrito..

La duración del referido contrato, según su cláusula Sexta en relación con el apartado 2 de la cláusula primera será 'hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo'. Mediante Resolución de 2 de mayo de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública -publicada en el BOJA núm. 85, de 8 de mayo de 2017- se aprueba y hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Como resultado de la finalización del concurso de traslados del personal laboral, se adjudica con carácter definitivo la plaza de Monitor Escolar al trabajador que ha superado el proceso selectivo para su cobertura. Asimismo, se establece en la referida Resolución de 2 de mayo de 2017 que 'la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Dª. Mariana , y por las CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por la trabajadora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que desestima la acción de despido y estimando la pretensión subsidiaria declara que el cese de la actora en su puesto de trabajo producido en fecha 30 de junio de 2017 es procedente convalidándose la extinción de la relación laboral con el mismo producida, declarando el derecho de la actora a percibir una indemnización de 7.873'60 euros, a cuyo pago se condena a las demandadas, se alzan ambas partes en suplicación.

En el recurso de la trabajadora se articula un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concluyendo en la súplica que se estime el recurso declarando conforme a derecho la petición de nulidad o subsidiariamente improcedencia, condenando a la Consejería demandada a readmitirla en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir.

En el recurso de la Consejería de Educación se articulan dos motivos, el primer motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y el segundo en el que efectúa la impugnación del recurso de suplicación de la demandante, concluyendo en la súplica de que se estime el recurso dictando sentencia revocando la recurrida y desestimando las pretensiones de la parte demandante.



SEGUNDO.- Por la demandante se denuncia la vulneración del artículo 4.1 y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre en relación con el artículo 70 del EBEP , y el artículo 8 del Real Decreto 2720/98 , así como por no aplicación de los artículos 51 , 52 y 53 del ET y, asimismo, la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias de fecha 14.07.2014 , 15.07.2014 y 14.10.2014 , alegando que la litis se centra en determinar si la extinción del contrato de interinidad por vacante suscrito desde el 30.05.2011 siendo cesada por concurso de traslados el 30.06.2017, es ajustado a derecho o constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente ya que la petición subsidiaria de indemnización ha sido resuelta favorablemente; al efecto alega en síntesis que al tratarse de un contrato de interinidad la superación del plazo de tres meses no determina la indefinición en el ámbito de las Administraciones Públicas pero que habiendo sobrepasado el plazo de los tres años que establece el artículo 70 del EBEP , se viene señalando que debe calificarse como personal indefinido no fijo, tal y como ha resuelto la Magistrada de instancia. Partiendo de ello considera que el cese no se ha valorado correctamente al establecer la Sentencia recurrida que al haberse producido la cobertura reglamentaria de la vacante no se puede calificar como despido conforme a la Sentencia del TS de 07.11.2016 ya que en ese supuesto se parte de un contrato que no estaba en fraude de ley. En opinión de la recurrente se tendría que haber seguido los trámites de los artículos 51 , 52 y 53 del ET y al no haberse seguido, ni puesto a disposición de la actora la indemnización de 20 días por año de servicio conforme al 53.4,c) del ET, debe calificarse el despido como improcedente.

Por otra parte denuncia la falta de aplicación de la Resolución de 22.11.2016 de la Dirección General de Relaciones Laborales y de Seguridad y Salud Laboral por la que se registra y publica el acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2016, que modifica el artículo 20 del citado convenio, añadiendo un apartado 7ºdel siguiente tenor literal: 'En el caso de que un puesto de trabajo ocupado por personal laboral indefinido no fijo resulte adjudicado como consecuencia de la resolución del concurso de traslados, dicha persona será objeto de reubicación en un puesto de trabajo propio del personal laboral, de la misma categoría y grupo que ha venido desempeñando de entre las plazas vacantes que existan en la RPT tras la resolución del concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquella'; alegando que debió ser reubicada y al no haberlo realizado estaríamos igualmente en presencia de un despido improcedente.

Por su parte, el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta de las demandadas, denuncia la infracción del artículo 53 del ET , la STS de 28 de marzo de 2017 y el artículo 301.4 del TR Ley Contratos del Sector Público de 2011 alegando en resumen que no pueden apreciarse los presupuestos de la existencia de una relación laboral que determine la consiguiente situación de despido improcedente de la que derivaría la indemnización que se concede pues al concluirse el contrato administrativo formalizado se extinguió la relación existente, rechazando la existencia de la relación laboral y de conformidad con lo señalado en el artículo 301 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 , su pretensión debió ser desestimada. Respecto al artículo 53 del ET y la STS de 28 de marzo de 2017 considera que no es de aplicación al caso, o bien utilizarse a sensu contrario, ya que al tratarse de un interino la indemnización debe ser menor de 20 días pues el alto Tribunal entiende que el personal temporal no es equiparable al indefinido no fijo. En segundo lugar en el propio recurso introduce la impugnación al recurso de suplicación de la demandante, realizando alegaciones.

Pues bien, los planteamientos efectuados por los recurrentes permiten su resolución conjunta.



TERCERO.- Como de forma reiterada ha venido exponiendo esta Sala, entre otros en recursos por idéntica pretensión nº 1772/2017, 1774/17, 2680/17, y más recientemente 787/18 que por evidentes razones de seguridad jurídica hemos de reiterar, del inalterado relato de hechos probados se desprende que la Administración demandada ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza de la actora que ha venido cubriendo durante más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, superando ampliamente el plazo previsto en el artículo 70.1 del EBEP , cuyo cómputo inicial debe considerarse referido expresamente a la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas vacantes y hasta un 10 por ciento adicional, sin que a ello obsten las prohibiciones y restricciones establecidas en las Leyes de Presupuestos en relación con la convocatoria de ofertas públicas de empleo, no sólo porque ello hubiera requerido la expresa suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1 del EBEP , sino por cuanto dichas leyes no pueden amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase; mantener decimos durante tantos años una contratación de interinidad por vacante, como establece la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , conduce al fracaso de la censura efectuada por las demandadas no sólo ya frente a la Sentencia recurrida, sino frente al carácter de su relación laboral. Como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ) 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .

Sentada pues la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral que vinculaba a las partes como con acierto ha concluido la Magistrada de instancia, ello no significa que llegado el momento de la cobertura de la plaza y por ende de la extinción de la relación laboral como indefinida no fija, exista la obligación de seguir los trámites formales previstos en los artículos 52 y 53 del ET ya que las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, se ha de efectuar en los términos expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 , de la que se hace eco la posterior de 12 de mayo de 2017, porque el origen del personal indefinido no fijo se encuentra en el uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo, resolviendo el problema de cual debe ser la indemnización que corresponde por la rescisión del contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, pareciendo insuficiente al no tratarse de un contrato temporal el previsto en el artículo 49.1,c) ET y teniendo en cuenta las causas que han motivado la creación de esa institución de indefinido no fijo, por lo que considera necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, y como tal, señala que acudiendo a supuestos comparables cuando la extinción de un contrato se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas, pero sin que la equiparación se haga porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto el encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. Tal es la decisión adoptada en la Sentencia recurrida aunque con otros razonamientos jurídicos, por lo que se ha de confirmar, rechazando las infracciones denunciadas por la trabajadora.

Por último, respecto a la infracción del apartado 7º del artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , referido a la obligación a la reubicación en puesto vacante de la RPT tras la resolución del concurso de traslados, efectivamente la Sala ya se ha pronunciado y resuelto en este sentido en Sentencias entre otras las dictadas con fecha 7 de junio de 2018 (Rec. supl.

231/2018 ) y 11 de octubre de 2018 (Rec. Supl. 787/2018 ) siendo esta última firme; pero, sin embargo, no puede prosperar la censura, pues a diferencia de aquellas, en este caso, se ha de señalar que las partes no pueden introducir en trámite de recurso argumentos o cuestiones que no se han planteado en la instancia y que, por ello, se han sustraído al debate regido por el principio de contradicción, impidiendo que la resolución judicial pudiera pronunciarse al respecto, por consiguiente, al no discutirse la cuestión en el proceso deviene a ser hecho nuevo de imposible éxito en el recurso. Y es que, como se ha reiterado al respecto 'no le es permitido a las partes abandonar aquellas razones expuestas para justificar sus pretensiones y acoger, en la fase del recurso extraordinario en que la Suplicación consiste, argumentos o fundamentaciones distintas. Si ello fuera posible se iría en contra de un proceso regido por el principio procesal de contradicción, equilibrio procesal y ausente de la posibilidad de causar indefensión'; en este sentido, SSTS 18 de septiembre de 2017 (rcud 3554/2015 ), 31 de octubre de 2017 (rcud 235/2016 ) y 21 de diciembre de 2017 (rcud 24/2017 ), entre otras muchas.

Todo ello conduce a la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, previa la desestimación de ambos recursos.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Mariana , y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 16 de abril de 2018 , en Autos núm. 648/17 , seguidos a instancia de Dª. Mariana , en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1913.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1913.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.