Sentencia SOCIAL Nº 141/2022, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 131/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

DIRECCION000

SENTENCIA: 00141/2022

DIRECCION001 NUM000 PLANTA NUM001 (EJECUCIONES SOCIAL 1- NUM002-FAX NUM003)

Tfno: NUM004-UPAD SOC

Fax: NUM005-UPAD SOC

Procedimiento especial sobre derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral 131/2022.

SENTENCIA nº 141/2022

DIRECCION000, 5 de abril de 2022.

Juez: Raquel Nieto Docio.

Demandante: doña Estefanía y don Luis María.

Letrado: don Gerardo Neira Franco.

Demandada: DIRECCION002.

Letrada: doña Natalia Olarra Barrilero.

Objeto del juicio: concreción horaria por conciliación de vida personal, familiar y laboral.

Antecedentes

Primero.-El día 10 de marzo de 2022 fue turnada a este Juzgado la demanda presentada por doña Estefanía y don Luis María frente a DIRECCION002. en la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase el derecho de cualquiera de ellos a prestar servicios en turno de mañana, dentro de la jornada ordinaria de lunes a domingo, junto a la condena al abono de 3.005,00 euros en concepto de daños morales.

Segundo.-Admitida a trámite, se señaló fecha para la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el 31 de marzo de 2022.

Tercero.-Comparecieron las partes a través de Letrado.

Efectuaron alegaciones iniciales y, tras la práctica de prueba documental, tuvo lugar el trámite de conclusiones.

Quedaron los autos pendientes del dictado de sentencia.

Hechos

Primero.-Desde el 13 de junio de 2017 doña Estefanía, con DNI NUM006, presta servicios para la empresa DIRECCION002., con categoría profesional actual de agente teleoperadora especialista, en las instalaciones de DIRECCION000.

Su jornada laboral, de 20 horas semanales, discurre en turno de tarde de lunes a domingo, con los descansos legales.

Está adscrita a la campaña Vodafone Tú a Tú, que da atención a los clientes de lunes a domingo en horario de 08,00 a 22,00 horas.

La relación laboral se rige por el II Convenio Colectivo estatal del Sector del Contact Center.

Segundo.-Por su parte, desde el 6 de junio de 2010 don Luis María, con DNI NUM007, presta servicios para la misma empresa e instalaciones, con sujeción al mismo convenio colectivo y categoría profesional actual de agente teleoperador especialista.

Su jornada laboral, de 39 horas semanales, discurre en turno de tarde de lunes a domingo, con los descansos legales.

Está adscrito a la campaña DIRECCION003, que da atención a los clientes de lunes a domingo en horario de 08,00 a 22,00 horas.

Tercero.-Ambos son padres de un menor, nacido el NUM008 de 2021.

Con fines de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, el 4 de marzo de 2022 dirigieron solicitud a la empresa de adaptación de jornada por la que interesaban que cualquiera de los dos fuera asignado al turno de mañana en el horario más conveniente, a elección de aquélla, atendida la corta edad del menor.

Cuarto.-La empresa contestó a la solicitud mediante escrito de fecha 8 de marzo por el que lamentaba informar de que no podía acceder a la petición en los términos planteados a la par que recordaba que la misma se hallaba fuera de las bandas horarias recogidas en su colectivo, para el que el turno de tarde abarcaba de 15,00 a 24,00 horas.

En la misma fecha se le remitió a doña Estefanía correo electrónico por el que se le trasladaba que no era posible aceptar un cambio de turno, pero sí pedir concreciones horarias dentro del propio.

Quinto.-El 7 de marzo de 2022 tuvo lugar el acuerdo por el que finalizaba el periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, promovido por la empresa, en orden a recabar un máximo de 110 trabajadores, adscritos a las campañas DIRECCION003 y DIRECCION004, que voluntariamente cambiasen del turno de mañana al turno de tarde.

Sexto.-En los últimos tres meses se ha venido dando un sobre dimensionamiento de la plantilla en el servicio de destino de doña Estefanía y don Luis María durante la toda la jornada laboral, más notorio desde las 09,00 horas hasta las 15,30 horas de lunes a viernes, moderado los sábados en dicha franja horaria y uniforme los domingos.

Damos por reproducida la tabla con los datos concretos, en el documento nº 10 de la empresa.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados se extrae del examen de la prueba de naturaleza documental practicada (véase ramo de prueba de los actores como acontecimientos nº 18 a 29 del soporte digital y el de la empresa en formato físico a fecha del dictado de esta resolución).

En esencia, ha sido pacífico.

Cabe indicar que el acuerdo por el que finalizaba el periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo obra como documento nº 9 de la mercantil y que los datos relativos a sobredimensionamiento de plantilla resultan, como indica el ordinal sexto, del documento que hemos dado por reproducido.

No hemos tenido por probado el número de concreciones horarias que tiene otorgado la empresa en la actualidad, dado que el listado sobre el que pretende basarlo (documento nº 11) sólo hace referencia, s.e.u.o, a la parcialidad de las jornadas y su coeficiente, lo que no necesariamente conlleva concreción por conciliación.

Segundo.-Dispone el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo,la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Creemos interesante traer a colación, en este capítulo, la sentencia, aportada por los demandantes a título ilustrativo, dictada por la Sala de Valladolid del nuestro Tribunal superior en fecha 24 de enero de 2022 (recurso 1257/2022), en revocación de otra de esta juzgadora, que resolvía en un caso similar al que nos ocupa:

La recurrente(la trabajadora entonces) resume el objeto del litigio indicando que gira en torno a la posibilidad de cambiar su jornada de 16:00 a 20:00 horas de lunes a domingo, al turno de mañana. En la sentencia impugnada su autora pondera las circunstancias en las que se hallan la actora y la empresa demandada (los hechos no se discuten) y acaba reconociendo la dificultad, que no imposibilidad, de encajar la petición de doña Victoria en el horario de mañana, aun cuando no lo sea todas las jornadas semanales. Razona la Magistrada que no debemos olvidar que la trabajadora está solicitando un cambio a un turno que nunca ha realizado por lo que lo más equitativo es seguir explorando posibilidades de negociación que pasen por trasladar la jornada de la Sra. Victoria a ciertas mañanas, coexistiendo con otras de tarde en que descanse el padre y pueda hacerse cargo del hijo y/o con alguna en que el hijo pueda permanecer en una guardería. Y concluye que la demanda no puede ser estimada en los términos interesados.

La recurrente partiendo de los hechos probados de la sentencia impugnada, manifiesta que no se ha producido una negociación real en este caso, limitándose la empresa una y otra vez a repetir que el único horario que podía ofrecerle era de 16:00 a 20:00, no ofreciendo ninguna otra posibilidad. Alega igualmente que la empresa no ha acreditado que no exista alguna posibilidad de incardinar a la trabajadora entre las 08:00 y las 14:00 horas; el hecho de que ya existan concreciones en el turno de mañana como refiere el hecho probado sexto de la sentencia, implica que la empresa ya ha hecho en otras ocasiones adaptaciones entre trabajadores, desconociendo por qué en este caso no, cuando está más que justificado tanto por la edad del niño (1 año), como con el horario del marido que trabaja en la misma empresa. Para reforzar su argumentación la recurrente cita y transcribe varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia por más que su doctrina pueda ilustrar a la Sala.

El precepto de ley ordinaria que la recurrente denuncia como infringido es el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral; dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el punto referido a la ausencia de una negociación real, es menester señalar que el artículo 34.8 en su párrafo tercero establece que, si no hay términos pactados en la negociación colectiva para el ejercicio de este derecho, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Pues bien, en este caso, ni siquiera ha habido un verdadero periodo de negociación con intercambio de propuestas entre las partes, según se constata en el hecho probado cuarto, en el que la Magistrada escribe que la empresa contestó a la solicitud mediante escrito de fecha 26 de enero por el que se le ofrecía, como alternativa, adaptar su jornada a la franja horaria de 16,00 a 20,00 horas de lunes a domingo. Pero es que ese horario ya es el que viene desarrollando la actora, tal como consta en el párrafo segundo del hecho probado primero: 'Su jornada laboral, de 20 horas semanales, discurre en turno de 16,00 a 20,00 horas, repartido en cinco tardes de lunes a domingo'. Y, a continuación, sin más ofertas por parte de la empresa, ésta denegó mediante carta de 29 de enero de 2021 la petición cursada por razones organizativas, al estar sobredimensionado el turno de mañana (penúltimo párrafo del hecho probado cuarto).

En el aspecto sustantivo, dijimos en nuestra sentencia de 30 de julio de 2021 (Rec. 552/2021 ) que estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional ( artículo 14 en relación con el artículo 39 de la Constitución Española , ambos citados por la recurrente) que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes con la finalidad de hacer compatible el disfrute de dicho derecho subjetivo de la trabajadora (no omnímodo o excluyente) con los intereses propios -también a defender y proteger- de su empleadora para llevar a cabo su actividad productiva sin provocar alteraciones desproporcionadas o inasumibles, aunque siempre desde la perspectiva de prevalencia constitucional de aquel derecho, debiendo en todo caso la empresa justificar su negativa o limitación. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 26/11, de 14 de marzo, 'la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres...'. Desde este punto de vista de la dimensión constitucional aludida, que ha de prevalecer y servir de orientación para la resolución de cualquier duda interpretativa, debemos valorar si la denegación a la trabajadora de la pretendida asignación del cambio de turno puede o no constituir un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes. Es cierto que este derecho de adaptación de la jornada de trabajo no es de carácter absoluto, sino que el mismo debe ponderar, por un lado, el derecho de conciliación de la vida laboral y personal de la persona interesada, y, por otro, tener en cuenta las necesidades organizativas o productivas de la empresa, que deben ser acreditadas.

A este respecto, ya indicamos que la Magistrada hace una ponderación de los intereses en conflicto destacando que la demandante ha solicitado su adaptación antes que la del padre por cuanto su jornada es de inferior duración, lo que denota cierta flexibilidad; no consta, en cambio -escribe la juzgadora- que el menor, que cuenta ya con un año de edad, no pueda acudir a una guardería en horario de 16,00 a 20,00 horas. Y, por parte de la empresa, ha acreditado que se halla encorsetada por el importante volumen de concreciones horarias existentes; que las nuevas contrataciones en horario de la mañana lo fueron con carácter temporal (de 7 de enero a 7 de febrero para atender a un incremento puntual en la demanda de llamadas), lo que no habría dado solución a las necesidades permanentes de doña Victoria; que la campaña DIRECCION005 se halla adecuadamente dotada de personal; que en la de DIRECCION003 existe un infra dimensionamiento de la plantilla en el turno de tarde que viene paliando con ampliaciones de jornada y que no se opone, ni interviene en los cambios voluntarios de turno entre agentes. La Magistrada argumenta, en suma, que la clave se halla en el sobredimensionamiento de las mañanas, acusado en los últimos seis meses en la campaña DIRECCION003, periodo inmediatamente anterior a la solicitud (hecho probado sexto).

Nos parece que la evaluación de la juzgadora de instancia no es totalmente correcta y que la negativa de la empresa demandada a permitirle a la hoy recurrente realizar sus veinte horas de jornada semanal en horario de 10:00 a 14:00 horas por razón del cuidado de hijo a partir del 1 de febrero de 2021 no resulta completamente justificada. Así lo entendemos porque no se ha puesto en duda que la jornada de la solicitante y la de su pareja y padre del menor (nacido el NUM009 de 2020) coincide de lunes a domingo durante cuatro horas (de 16:00 a 20:00 horas), de modo que de no concederle la empresa la modificación a doña Victoria sería imposible o, al menos, muy difícil conciliar la vida familiar con su hijo menor. Igualmente, se ha constatado (hecho probado séptimo) que del 7 de enero al 7 de febrero de 2021 (la actora solicitó el cambio el 20 de enero de ese mismo año) prestaron servicios en el centro de DIRECCION006 39 agentes que la empresa contrató temporalmente, de los cuales 12 fueron destinados al turno de mañana, lo que revela la necesidad, por lo menos temporal, de reforzar el turno que solicita la recurrente. Por otra parte, en el fundamento de derecho tercero la Magistrada reconoce la dificultad, que no imposibilidad, de encajar la petición de doña Victoria en el horario de mañana, aun cuando no lo sea todas las jornadas semanales. Y, por último, en el hecho probado sexto la juzgadora declara probado que, aunque se ha producido un sobredimensionamiento en el horario de mañana, existen unas franjas horarias en las que ese exceso de personal no se produce.

Así las cosas, y atendiendo a la perspectiva constitucional antes explicada, consideramos que la ponderación de las circunstancias concurrentes y de las necesidades, prioridades e intereses de ambas partes efectuada por la Magistrada de instancia no resulta ajustada a derecho, con lo que con su decisión ha infringido los preceptos ordinarios y constitucionales invocados por la recurrente. Por todo ello, entendemos que lo más correcto, teniendo en cuenta que el padre del menor empieza su jornada a las 14:00 horas, es estimar la pretensión subsidiaria de la actora en el sentido de reconocer su derecho a adaptar su jornada en horario de mañana en el horario que establezca la empresa hasta las indicadas 14 horas.

Tercero.-Poco más cabe añadir a lo dicho por el Tribunal Superior de Justicia, lo que nos lleva a variar el criterio sostenido hasta la fecha.

Ocurre, en el caso actual, que los actores son padres de un menor de cinco meses de edad, empleados de la misma empresa con horario de tarde; que la supuesta negociación ha sido aún más exigua que en el analizado en suplicación, puesto que ni se ofrece alternativa real, ni se informa del proceso que se está llevando a cabo para la modificación sustancial del condiciones colectivas, el cual, de alcanzar buen puerto, podría facilitar la concreción solicitada, y donde, además, ni consta el número de concreciones horarias vigentes, ni se da una infra dimensionamiento de plantilla en ninguna de las franjas horarias, lo que apunta a un problema estructural en vías de solución, que no empece el derecho de cualquiera de los demandantes.

Cuarto.-La misma sentencia da respuesta a la cuestión sobre la pertenencia o no de indemnizar por daños morales:

Esta pretensión no puede ser atendida por la Sala porque la recurrente no proporciona los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria dado que, en palabras de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007 (Rec. 3326/06 ), 'no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial [ SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -], la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos» [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; 20/01/97 -rcud 2059/96 -; 02/02/98 -rcud 1725/97 -; 09/11/98 -rco 1594/98 -; 28/02/00 -rcud 2346/99 -; 23/03/00 -rcud 362/99 -; 17/01/03 -rcud 3650/01 -; 21/07/03 -rcud 4409/02 -; y 06/04/04 -rco 40/03 -].'.

Concurre identidad de razón por lo que la pretensión acumulada ha de correr surte desestimatoria.

Quinto.-En atención a esta última por importe superior a 3.000,00 euros, cabe dar pie de recurso de suplicación por cuanto se impone la norma general del art. 191.2 g) frente a la especial del art. 139.1.b), ambos de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Estimo parcialmente la demandasobre concreción horaria interpuesta por doña Estefanía y don Luis María frente a DIRECCION002.

En consecuencia, declaro el derecho de cualquiera de ellos a prestar servicios en turno de mañana, dentro de la jornada ordinaria de lunes a domingo, a elección de la empresa. Condeno a ésta a hacerlo efectivo, sin que haya lugar a condenar, en cambio, al abono de daños morales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles que no es firme, sino que contra ella cabe interponer recurso de suplicación, previo su anuncio en el plazo de cinco días.

Así, por esta mi sentencia, que habrá de notificarse a las partes y de la que se deducirá testimonio para su unión al expediente quedando el original en el libro de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.