Sentencia Social Nº 1410/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2010 de 10 de Mayo de 201

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 2069/10

Recurso contra Sentencia núm. 2069/10

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diez de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1410/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2069/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 270/10, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Natalia , asistida por el Letrado D. José Marco Breva, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 29 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Natalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social absolviendo a los demandados de sus pedimentos.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA Natalia , con D.N.I. núm. NUM000 nacida el 19.10.1979 se encuentra afiliado en el Régimen General de la S.S. con el núm. NUM001, estando en la actualidad en el DESEMPLEO y siendo la última profesión ejercida la de Administrativa prestando sus servicios para la empresa FERRALLADOS J. CASTILLO DE VILA REAL ( folio 60 y 128, 129) . SEGUNDO.-Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S., la que en resolución de fecha 4.12.2009 declaró que la solicitante no está afecta de ningún grado de incapacidad. Interpuesta Reclamación Previa el 29.12.2009 le fue, asimismo desestimada por Resolución del INSS, de fecha 19.1.2010 (folios núms.117 y 118), .TERCERO.-La fecha del hecho causante es la del 2 de diciembre del 2009 ( no contradicho). La actora inició una baja médica en fecha del 30 de abril del 2007 con una base reguladora mensual de 1078 ,37 pues estaba trabajando en FERRALLADOS J. CASTILLO SL. Dicha baja se extendió hasta el 2-1-2008. La segunda baja médica es de fecha 16-10-2008 estando la trabajadora en situación de no alta ni asimilada por lo que la Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial es de 421,79 euros ( folio 27) . CUARTO.- La actora tiene los siguientes padecimientos "La actora tuvo un accidente de tráfico y se le diagnostica de inicio contusión en rodilla, posteriormente se le interviene en dos ocasiones, la primera el 20-10-2008 por condropatia meniscos LCA, tras una evolución no adecuada se le reinterviene el 17-11-2009. Sus deficiencias más significativas son Gonalgia izquierda postraumática ( no inestabilidad anteropost ni mediolateral) dolor en tendón rotuliano mas rotula movil aunque con dolor al desplazarse, aumento Lat mas genu varo, maniobras meniscales negativas y no hay derrame articular ni aumento de Tª, Tienen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación y dolor en la rodilla izquierda. ( folios 60 a 62)). No puede ponerse de rodillas, no puede subir escaleras verticales , tiene limitación para la conducción y para la marcha y deambulación moderada o prolongada ( informe pericial).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, formulando tres motivos, al amparo respectivamente de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -.

En el primero de ellos solicita la reposición de los autos al momento de haberse infringido las garantías del procedimiento que hayan producido indefensión dado que por el juzgado no se dio valor probatorio al documento presentado como prueba sobre declaración de un compañero de trabajo en el que acreditaba las condiciones del puesto desempeñado por la actora, y tampoco se ha acordado para mejor proveer la declaración testifical del firmante, lo que fue interesado por la hoy recurrente.

Pues bien, la nulidad solicitada debe ser denegada ya que, según dispone el art. 88 de la L.P.L. en su punto 1 : " Terminado el juicio , y dentro del plazo para dictar Sentencia , el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer , con intervención de las partes". Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, el acordar llevar a cabo una diligencia para mejor proveer es potestad del Juzgador ya que el citado artículo emplea la expresión "podrá acordar" de donde se desprende la facultad de ello y no la obligación para el órgano judicial. La práctica de tales diligencias constituye una facultad meramente potestativa, soberana, exclusiva y propia, quedando a criterio del Juzgador su práctica y pudiendo el mismo decidir negativamente, existiendo un margen completo de discrecionalidad sobre las mismas (Sentencia recaída en el rec. 1172-2008). Ninguna indefensión cabe apreciar ni causa alguna para decretar una nulidad de actuaciones, remedio sumamente restrictivo por la conmoción que el mismo produce. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva habiendo obtenido la parte una respuesta fundada en Derecho respecto de todas y cada una de las pretensiones esgrimidas, inclusive el por qué de la desestimación de la diligencia para mejor proveer , por lo que queda desestimado el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la LPL, la recurrente interesa la adición de un hecho probado 5º (con la redacción que se consigna al folio 161) en el que se hagan constar las características del trabajo desempeñado por la actora, a lo que no se accede por no ser los documentos citados hábiles para dar lugar a la redacción pedida.

Se solicita asimismo la modificación del hecho probado 3º en lo que se refiere al hecho causante, pues el mismo no es el 2 de diciembre de 2009, que es la fecha de efectos de la prestación, y la fecha de emisión del dictamen del EVI, remontándose el hecho causante al 29 de abril de 2007 cuando la actora tuvo el accidente laboral. El segundo periodo de baja fue consecuencia del primero que agravó un Estado patológico de base latente. Es por ello que la recurrente solicita una nueva redacción al hecho probado 3º del tenor literal que obra al folio 162 y que a efectos expositivos damos por reproducido. Del mismo únicamente admitimos la referencia inicial a "la fecha de efectos de la prestación es la de 2 de diciembre de 2009", en sustitución de la primera frase del hecho probado, por ser más correcta. No admitimos lo referente al hecho causante ya que el mismo es un concepto jurídico que como tal no debe acceder al factum. La existencia de dos bajas queda claramente recogida en el hecho redactado por el Juzgador , y en cuanto a que la segunda baja médica es recaída de la primera, tal extremo no ha quedado acreditado ni se desprende de los medios probatorios invocados, no constatándose el patente y manifiesto error del Juzgador al respecto. La última parte del hecho propuesto contiene una valoración y conclusión de parte, lo que sumado a la no acreditación de la recaída, hace que tampoco podemos tenerla en cuenta.

Por último, se pide la adición en el hecho probado 4º de lo siguiente: "...siendo ésta asistida de una muleta en trayectos cortos y de dos muletas si incrementa la actividad física, la bipedestación y deambulación. La actora presenta un síndrome obstructivo con apnea del sueño no diagnosticado por el EVI pese a presentarse en la fecha de la Resolución". No accedemos a la revisión solicitada ya que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas , o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, quien puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error), ni tampoco puede prosperar la revisión cuando lo que se denote sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS, puesto que las secuelas que padece la trabajadora le limitan en más de un 33% de su profesión habitual de administrativa. Su cuadro debe ser puesto en relación con su lugar de trabajo que se encontraba en un primer piso en una nave industrial al que se accedía mediante escaleras metálicas. Pero en cualquier lugar va a presentar la limitación para desempeñar las tareas de auxiliar administrativa, como no sea la de permanecer sentada delante del ordenador , en exclusiva.

Dispone el art. 137 de la LGSS en su número 3º que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".Consta al hecho probado 4º que la actora tiene los siguientes padecimientos: "La actora tuvo un accidente de tráfico y se le diagnostica de inicio contusión en rodilla, posteriormente se le interviene en dos ocasiones, la primera el 20-10-2008 por condropatía meniscos LCA, tras una evolución no adecuada se le reinterviene el 17-11-2009. Sus deficiencias más significativas son Gonalgia izquierda postraumática (no inestabilidad anteropost ni mediolateral) dolor en tendón rotuliano mas rotula movil aunque con dolor al desplazarse, aumento Lat mas genu varo , maniobras meniscales negativas y no hay derrame articular ni aumento de Tª, Tienen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación y dolor en la rodilla izquierda. ( folios 60 a 62)). No puede ponerse de rodillas, no puede subir escaleras verticales, tiene limitación para la conducción y para la marcha y deambulación moderada o prolongada (informe pericial).

Así las cosas, las dolencias y limitaciones orgánicas y/o funcionales que la demandante padece, relacionadas con su profesión habitual, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 3) del art. 137 LGSS, toda vez que la imposibilidad de subir escaleras verticales , la limitación para la conducción e incluso para una marcha o deambulación moderada (también para la prolongada) hace que deba considerarse que la trabajador está limitada, en todo caso, en más de un tercio de su capacidad teórica, para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar administrativa, trabajo que exige no solo un buen estado de la columna para permanecer en sedestación sino también un correcto y normal Estado del aparato locomotor, ya que entra dentro del conocimiento general de las profesiones (y se refleja en la mayor parte de convenios) que la de auxiliar administrativo, pese a tener un componente marcadamente sedentario, también requiere de acudir a los archivos para buscar o guardar expedientes , funciones de registro, facturación o similares, búsqueda de datos en estanterías , desplazamientos a bancos o centros de la administración, entre otros. Dada la merma que la actora sufre en las extremidades inferiores (consecuencia de la limitación y el dolor que padece en la rodilla izquierda), y la dificultad y penosidad que la misma va a acarrearle, entendemos que la disminución en el rendimiento en el desempeño de sus tareas habituales supera el 33% que exige la ley, por lo que se ha de declarar a la actora como afecta de una incapacidad permanente parcial, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por último y por lo que atañe a la fijación de la base reguladora, la recurrente se halla disconforme con la apreciada por el juez a quo, indicando que la fecha del hecho causante se remonta al primer accidente laboral, pues a partir de ahí se generan las patologías que ahora presenta. Indica que ha quedado acreditado que la segunda baja es recaída de la primera y que la existencia de esa segunda baja no puede tomarse como hecho causante a los efectos de determinar la base reguladora , que debe ser la del momento del accidente, es decir, y según consta al suplico la de 1.078,37 euros.

Ante todo debe indicarse que la recurrente, en este submotivo , no cita precepto infringido, lo que bastaría para su desestimación. Además de ello, su razonamiento parte de una premisa que no ha resultado tal, ya que no ha quedado acreditado que la segunda baja (iniciada el 16-10-2008) sea recaída de la primera (iniciada el 30-4-2007). Las alegaciones sobre que la lesión de la rodilla izquierda hizo que se despertara la patología latente hasta la fecha no pasan de ser manifestaciones de parte y lo cierto es que el que la segunda baja sea consecuencia y traiga causa de la primera no ha sido demostrado. Así las cosas , la baja médica de la cual deriva la incapacidad permanente parcial se produjo el 16-10-2008, estando entonces la trabajadora en situación de no alta ni asimilada, y habiendo agotado la prestación por desempleo tres meses antes, por lo que tampoco estaba cotizando por vía del desempleo. Es por ello que la base de la incapacidad permanente parcial debe ser igual al 80% del IPREM, excluida la parte proporcional de las pagas extras, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición final Primera tres de la Ley 3/2004 de 25 de junio, en relación con el art. 222.3 de la LGSS ; y puesto que el IPREM en el año 2009 era de 527,24 euros , el 80 % es de 421,79 euros, cifra ésta que constituye la base reguladora de la prestación aquí reconocida , y a la que también llegó la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Natalia, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de CASTELLÓN, de fecha 29 de abril de 2010 y, con revocación de la misma, declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por lo que condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración y al INSS a que abone a la actora la suma de 24 mensualidades a tanto alzado de la base reguladora de 421,79 euros mensuales.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.