Sentencia Social Nº 1410/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140004289

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1143/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 313/2014

Recurrente: PARQUE CEMENTERIO MARBELLA SL

Representante: EMILIO BERRIATUA ARJONA

Recurrido: Felicisimo , Emilia , Julio , AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, NECROPOLIS Y SERVICIOS SL y SERVICIO CREMATORIO SL

Representante:MARCO ANTONIO NAVARRO TENAy ENRIQUE MANCHADO DE ARMAS

Sentencia Nº 1410/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por PARQUE CEMENTERIO MARBELLA SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felicisimo , Emilia y Julio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Felicisimo , Emilia y Julio habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de Julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Que con fecha 27.03.1995 se firmó entre el Ayuntamiento de Marbella y Necrópolis y Servicios S.L el contrato de adjudicación de la concesión administrativa de gestión del servicio público de Cementerios , de Nuestra Señora del Carmen, del Cementerio de San Bernabé, ambos de Marbella y del Cementerio Municipal de San Pedro de Alcántara con arreglo al pliego de condiciones .

2.- Necrópolis y Servicios S.L suscribió con fecha 1.06.1995 autorizado por la Comisión de gobierno del Ayuntamiento un contrato de arrendamiento con Crematorio Marbella S.L de las dependencias y locales ubicados en los bajos de las viviendas existentes en el cementerio Virgen del Carmen y con fecha 15 de marzo de 2000 se estipuló que Necrópolis y Servicios S.L autoriza a Crematorio Marbella S.L , la cesión a Servicio Crematorio S.L los derechos y obligaciones que asumió en virtud del contrato de fecha 1 de junio de 1995, hasta que termine la concesión de la gestión .

3.- Necrópolis y Servicios S.L con CIFB-29684370 gestionaba el cementerio y sepulturas y Servicio Crematorio S.L con CIF B-29741832 , el crematorio y capilla .

4.- Dª Emilia con documento nacional de identidad número NUM000 , comenzó a prestar servicios para Servicio Crematorio S.L, desde el 1 de julio de 2009 con la categoría de limpiadora , con un salario mensual de 274,42 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias, con una jornada de seis horas semanales .

5.-D. Julio con documento nacional de identidad número NUM001 , comenzó a prestar servicios para Servicio Crematorio S.L ,desde el 9 de septiembre de 2009 con la categoría de oficial de primera , con un salario mensual de 439,94 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. con una jornada de seis horas semanales.

6.-D. Felicisimo con documento nacional de identidad NUM002 , comenzó a prestar servicios para Servicio Crematorio S.L ,desde el 1 de septiembre de 2005 con la categoría de oficial de primera , con un salario mensual de 2.412,42 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias, con una jornada a tiempo completo.

7.-Que en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local de fecha 19 de marzo de 2013 se acordó aprobar la propuesta de la Sra Concejal Delgada de Salud y Consumo de declarar resuelto el contrato administrativo realizado con la empresa Necrópolis y Servicios S.L por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato y con el fin de evitar trastorno al servicio público de cementerios se dispuso , la continuación de los efectos del contrato y bajo sus mismas cláusulas de arrendamiento.

8.- En sesión celebrada el día 23.12.013 por la Junta de Gobierno Local , se acordó el desahucio de la empresa Servicio Crematorio S.L, concediéndole el plazo hasta el 17.01.14. El Ayuntamiento de Marbella quedó en propiedad del horno crematorio y el procesador de cenizas y los dos equipos de climatización en compensación por la indemnización pendiente de abonar por Servicio Crematorio S.L, con fecha diez de febrero de 2014 cambió la cerradura, el servicio no continuó debido al fallo de una de las máquinas .

9.- Mediante carta de fecha 17.01.014 Servicio Crematorio S.L comunicó a los actores que ' La dirección de esta empresa ha recibido el 9 de enero de 2014 , carta de rescisión del contrato de prestación de servicios que tenía contratado con el Ayuntamiento de Marbella , en la cual nos comunica la extinción de dicho contrato de prestación de servicios con fecha 9.02.014. Debido a ellos el contrato laboral que Ud mantiene con nosotros quedará subrogado a la empresa cesionaria de la explotación del crematorio de Marbella en el cementerio Virgen del Carmen desde el 9/02/014 fecha en la que nosotros cesamos en el negocio y entregamos tanto la unidad productiva , la infraestructura material como la organización necesaria para la explotación de la actividad a la empresa y todo ello en base al art 44 del RDLeg 1/1995 de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores . 'La empresa cursó la baja de los actores el 9.02.014.

10.-Con fecha 10.01.2014 se aprobó por decreto, la adjudicación del contrato de servicio público denominado Gestión de Los Cementerios de Marbella y San Pedro de Alcántara a Parque Cementerio Marbella S.L con CIF B93298925.Conforme el pliego de prescripciones técnicas ( 4.5) 'El concesionario deberá contratar por su cuenta al personal preciso para atender la gestión de los servicios objeto de la contratación .El concesionario tendrá la obligación de subrogar al personal actual , si estos así lo desean .'

11.- Con fecha 20.01.014 se firmó el contrato administrativo y con esa misma fecha se acordó , mediante acta levantada al efecto, la suspensión del contrato hasta que desaparezcan las razones que han motivado la suspensión .A la fecha de la firma del contrato según se expresó en el acta , 'los anteriores concesionarios , en situación de precario administrativo , se encuentran en proceso de desalojo de las instalaciones de los cementerios , no siendo posible realizar inventario'. Necrópolis y Servicios S.L se negaba a abandonar las instalaciones. La suspensión fue levantada el 23.05.014, iniciándose la ejecución del contrato.

12.-Parque Cementerio Marbella S.L con efectos del día 23 de mayo de 2014 subrogó a doce trabajadores de la empresa Necrópolis y Servicios S.L, reconociendo a los trabajadores todos sus derechos y obligaciones de la anterior empresa .

13.- Parque Cementerio Marbella S.L suscribió el 28 de mayo de 2014 un contrato indefinido con Dª Emilia , con la categoría de limpiadora y una jornada de seis horas semanales , lunes y miércoles de 9.30 a 12.30 horas .

14.- Parque Cementerio Marbella S.L suscribió el 31 de mayo de 2014 un contrato indefinido con D. Julio con la categoría de oficial primera crematorio y una jornada de seis horas semanales , sábados y domingos de 10.00 a 13.00 horas.

15.Parque Cementerio Marbella S.L suscribió el 23 de mayo de 2014 un contrato indefinido con D. Felicisimo con la categoría de oficial primera crematorio con una jornada a tiempo completo ,

16.-Que el día 18.03.014 tuvo lugar ante el C.M.A.C. los preceptivos actos de conciliación en virtud de demandas presentadas el 3.03.014 con el resultado de sin avenencia. Se presentó reclamación previa .

17.-Que las demandas se presentaron el día 18.03.014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada 'Parque Cementerio Marbella S.L.', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por los trabajadores D. Julio , Dª Emilia y D. Felicisimo , y ello frente a las entidades PARQUE CEMENTERIO MARBELLA S.L., SERVICIO CREMATORIO S.L., NECROPOLIS Y SERVICIOS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, absolviendo a éstas últimas de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las actuaciones.

A efectos aclaratorios, se hace preciso resaltar que por los actores se interpuso demanda por despido frente a las entidades demandadas, resultando de las actuaciones, entre otros, en los siguientes aspectos de interés: 1.- que los actores venían prestando servicios para la entidad SERVICIO CREMATORIO S.L., que se dedica a la realización de actuaciones funerarias en diversos cementerios de la provincia de Málaga, cuando la misma y por causa de ser sobrevenidamente resuelto el contrato administrativo correspondiente dejó de prestar tales funciones en fecha 09.02.2014; 2.- que por diversas vicisitudes que no son de interés al caso, la nueva entidad adjudicataria del servicio -así PARQUE CEMENTERIO MARBELLA S.L.- no entró a prestar sus funciones hasta el 23.05.2014; 3.- que en dicha fecha la nueva adjudicataria se subrogó en los contratos de trabajo de 12 de los 15 empleados de la anterior entidad, respetándoles sus anteriores condiciones laborales; 4.- y que en relación a los restantes 3 empleados que venían allí prestando servicios, así los ahora demandantes, se suscribieron separados contratos de trabajo con cada uno de ellos, en los que se les mantenía idéntica categoría y jornada que la que anteriormente ostentaban.

La sentencia de instancia entiende que tal vinculación laboral suscrita con los actores impide hablar de la concurrencia de despido alguno acaecido en autos, lo que la lleva a desestimar la demanda formulada. No obstante, en la indicada sentencia se indica de manera explícita que es obligación de la nueva adjudicataria del servicio el subrogarse en las mismas obligaciones y derechos que ostentaban tales empleados en la anterior entidad, algo frente a lo que ahora se alza por vía del presente recurso tal entidad, que estima que tales contratos fueron concertados ex novocon tales 3 empleados sin respeto de su antigüedad laboral anterior, toda vez que no tenía obligación de subrogarse en sus vínculos laborales por diversos motivos que indica.

Y es frente a ello ante lo que se alza dicha entidad, pese a ser absuelta en la sentencia recurrida, que a través del presente recurso pretende que se declare por la Sala el que no existe derecho alguno de los trabajadores a ser subrogados con respeto a sus anteriores condiciones y derechos por la nueva adjudicataria del servicio, así la entidad PARQUE CEMENTERIO MARBELLA S.L..

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y si bien la Sala no puede dejar de mostrar ciertas reticencias con el planteamiento jurídico mantenido en la sentencia, cuando existe prolija doctrina judicial en la materia que indica que la falta de subrogación empresarial en las condiciones legal o convencionalmente establecidas implica un auténtico despido, que en modo alguno puede verse mitigado o disipado por el mero hecho de que exista una continuidad laboral en la prestación de servicios -véase al respecto nuestra reciente sentencia de 24.09.2015, recurso de suplicación 1092/2015 -, lo cierto es que de cualquier modo la sentencia de instancia niega tal concurrencia de un despido, con un planteamiento que es compartido por todas las partes, debiendo por ello en el presente momento limitarnos a valorar si -como indica la sentencia con pleno valor decisorio- la nueva entidad entrante tiene el deber de subrogarse en el vínculo laboral previo de los 15 empleados de la entidad, y con respeto de los derechos que ya ostentaran con anterioridad.

Y para contrariar tal planteamiento la entidad recurrente articula inicialmente sendos motivos de recurso a través de los cuales solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en concreto se interesa la modificación del contenido del hecho décimo, y la adición de un nuevo hecho probado con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales condicionantes al caso de autos lo cierto es que entendemos que la pretensión revisora ha de ser rechazada, preferentemente cuando los alegatos que se tratan de adicionar al relato fáctico de la sentencia carecen por completo de transcendencia alguna modificativa del fallo judicial impugnado, y además resultan irrelevantes a los efectos resolutivos del presente procedimiento. A tal efecto, en orden a la modificación del contenido del hecho décimo, no solamente la recurrente no cita documento alguno en sustento de la misma, sino que del contenido de la sentencia resulta claro que la nueva adjudicación del servicio a la entidad ahora recurrente emergió con plena eficacia en fecha 23.05.2014 , una vez se alzó la suspensión y entró materialmente a prestar sus servicios, con las obligaciones y derechos de ello derivados; y en orden a las menciones del nuevo hecho a adicionarse, no solamente la prueba de interrogatorio es completamente inhábil para sustentar su inclusión, sino que parece claro que de las propias alegaciones de la recurrente no puede extraerse documentalmente acreditada la certeza del hecho negativo que postula introducir en el apartado de hechos probados.

TERCERO.-Y por último, se articula por la recurrente un motivo final de recurso, destinado al examen crítico de las normas y que encuentra debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el que denuncia mediar en la resolución del Juzgado infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Al respecto indica que a la vista de los condicionantes fácticos de autos, ha de entenderse no haber mediado la subrogación empresarial indicada en la sentencia, cuando en relación a los 3 empleados de la entidad hoy demandantes ni la anterior adjudicataria le había remitido la documentación laboral correspondiente a los mismos ni además ostentaban vínculo laboral vigente en el que se pudiera haber subrogado la nueva adjudicataria cuando entró a prestar sus servicios, así el 23.05.2014.

Ello no obstante, tal argumento no podrá nunca ser compartido por la Sala cuando los datos objetivos y condicionantes resultantes de la sentencia recurrida incontestablemente privan por completo al mismo de sentido y razón de ser. A tal efecto, consta probado que la recurrente se subrogó en el vínculo laboral de 12 de los 15 empleados de la entidad, respetándoles sus anteriores derechos y condiciones laborales, y es evidente que a la vista de las circunstancias concurrentes tales empleados no prestaban servicios efectivos desde el 09.02.2014, sin que pese a ello la recurrente -como ahora indica en orden a los demandantes- entendiera que sus vínculos laborales se encontraran extinguidos a la fecha de comenzar nuevamente a prestar sus servicios; y junto a lo citado, reseña la recurrente que desconocía por completo la existencia de los 3 empleados ahora demandantes, pese a lo cual si no el mismo día 23 de mayo en días inmediatamente posteriores al mismo les suscribió sus nuevos contratos laborales, lo que no concuerda plenamente con tal planteamiento.

Pero de cualquier modo, y sobre todo lo expuesto, el motivo que nos ocupa ha de ser rechazado toda vez que en autos concurren parámetros de los que extraer concurrente en autos el mecanismo legal subrogatorio previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ante cuya vigencia y efectividad nada puede oponerse en orden a supuestos incumplimientos de los deberes convencionales de aportación de documentación entre empresas que además ni siquiera constan probados en autos. Y llegamos a tal conclusión partiendo para ello de los propios dictados de la sentencia del TJUE de fecha 20.01.2011 , dictada en un asunto similar al que nos ocupa -aún en el ámbito de la prestación de servicios de limpieza-, y teniendo además presente la doctrina judicial vigente sobre la materia -preferentemente, sentencias del Tribunal Supremo de 28.02.2013 y 05.03.2013 - que viene a consagrar la doctrina denominada de la sucesión de plantillas. Y si lo anterior no fuera bastante, en la sentencia se tiene por acreditado que en las condiciones de adjudicación del servicio a la recurrente se estipuló explícitamente - y por ende fue plenamente asumido por la misma- el que había de subrogarse en el contrato de trabajo de todos los trabajadores de la anterior entidad empleados en el servicios adjudicado, sin que excepciones y/o dispensas de tal obligación se estableciera.

Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto es por lo que no podemos entender que concurra en autos la infracción normativa denunciada por lo que procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación formulado, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad PARQUE CEMENTERIO MARBELLA S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Málaga de fecha 16.07.2014 , dictada en sus autos nº 313/2014, promovidos por D. Julio , Dª Emilia y D. Felicisimo frente a la recurrente indicada y frente a las entidades PARQUE CEMENTERIO MARBELLA S.L., SERVICIO CREMATORIO S.L., NECROPOLIS Y SERVICIOS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928- 0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66- número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.