Sentencia SOCIAL Nº 1410/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6213/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005161

EBO

Recurso de Suplicación: 6213/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 12 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1410/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por JORSATRANS, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 805/2016 y siendo recurrido Rogelio y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por Rogelio frente a JORSATRNAS, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CANTIDAD, y condeno a JORSATRNAS, S.L.. a que abone al actor la cantidad de 10.895,9 euros.

Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Rogelio inició su relación laboral con la empresa demandada el día 9 de septiembre de 2016, con la categoría de conductor y su salario con prorrata de extras es de 1.856,56 euros.

El Convenio de aplicación es el de Transportes de Mercancias por carretera y Logística de Tarragona. (BOP 14/11/2008, 30/5/2012 y 10/8/2015.

Hecho no controvertido.

SEGUNDO.-El actor reclama por el periodo comprendido, entre 28-9-2015 a

2/10/2016, las siguientes cantidades:

Horas extras diurnas 641x 8,73 5.598,29

Horas extras nocturnas 102,28 x 11,51 1.177,24

Horas extras nocturnas festivas 3,42 x 14,29 48,87

Horas extras festivas 252,53 x 11,51 2.906,62

Total horas 9.731,02

Deduciendo las horas de septiembre y octubre de 2015, las cantidades por dicho

concepto son:

Horas extras diurnas 554,16 x 8,7 4.837,82Horas extras nocturnas 98,14 x 11,511.129,59

Horas extras nocturnas festivas 3,42 x 14,29 48,87

Horas extras festivas 222,16 x 11,51 2.557,06

Total horas 8.573,34

Los días constan en el anexo II de demanda que aquí se da por reproducido y concretada la cuantía en la ampliación de demanda unida al folio 36. Las horas son coincidentes con los tacógrafos unidos al ramo de prueba del actor.

Las horas trabajadas día a día constan en el anexo primero de demanda y aquí se dan por reproducidas.

En concepto de dietas se reclaman:

Desayuno 73 x 4,39 320,47

Comidas 124 x 13,29 1.647,96

Cenas 8 x 13,29 106,32

Dietas completas nacionales 42 x 40,87 1.716.54

Dietas completas internacionales 73 x 69,88 5.101,24

Total dietas 8.892,53

Cobrado 4.682,68

Total reclamado 4.209,85

Deduciendo las dietas de septiembre y octubre de 2015, las cantidades por dicho

concepto son:

Desayuno 65 x 4,39 285,35

Comidas 114 x 13,29 1.515,06

Cenas 8 x 13,29 106,32

Dietas completas nacionales 29 x 40,87 1.185.23

Dietas completas internacionales 56 x 69,88 3.913,28

Total dietas 7.005,24

Cobrado 4.682,68

Total reclamado 2.322,56

Para las dietas se han tenido en cuenta los desplazamientos que constan en los folios 177 a 188 y que aquí se dan por reproducidos, añadiendo los domingos en que permanecía en el extranjero.

TERCERO.-El 24-11-2016 se celebró la preceptiva conciliación previa, ante el Departament de Treball, Afers Socials i Familia, con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde la dimensión que ofrece su relato de hechos probados, y tras advertir sobre la prescripción de la reclamación de cantidad deducida por 'los meses de septiembre y octubre de 2015 ...al haberse presentado la demanda de conciliación en noviembre de 2016', fundamenta la Juzgadora a quola existencia y legitimidad del crédito postulado por horas extras en la prueba pericial que ambas partes evacuaron en su examen de los 'discos tacógrafos', al otorgar mayor credibilidad (en los términos que ofrece el segundo de sus fundamentos jurídicos) a la propuesta por la demandante; sin que se hubiera cuestionado su valor como tampoco el de las dietas reclamadas.

Frente a lo así resuelto opone la empresa recurrente sendos motivos de nulidad sustentados en la denunciada infracción de los artículos 97.2 de la LRJS en relación con el 24.1 y 120 de la constitución, 248 de la LOPJ y (209) y 218 de la LEc, al considerar que, al déficit motivación de la sentencia, se añade la insuficiencia de su relato fáctico al no reflejarse en éste 'lo que realmente ha quedado probado...efectuando simplemente una remisión a la demanda' pero sin concretar' que días trabajóel demandante, que días hizo horas extras' aquéllos en que 'generó dietas y si éstas fueron a desayuno, comida o cena ni cuales fueron abonadas por la empresa';ni diferenciar las 'correspondientes a días ordinarios o festivos o a nacionales o internacionales' como tampoco su importe o el de las horas extras. Nulidad que, de igual modo, predica de la'predeterminación del fallo' que (según alega) incorpora el segundo hecho de la sentencia al declarar que 'las horas son coincidentes con los discos tacógrafos unido al ramo de prueba del actor cuando ya previamente había fijado directamente' un 'total horas 8.573,34' pero sin razonar ni motivar 'de donde se obtienen las cantidades a las que se condena ni de donde se obtiene las horas extras que realiza, los días que las realiza, si son nocturnas o en días festivos...'; déficit en el que también incurre con la 'predeterminación...referente a las dietas' por remisión a los folios 177 a 188 pero sin especificar ni concretar 'que domingos...se añaden ni a que fechas corresponden...'.

SEGUNDO.-Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero de 2006, 21 de septiembre de 2007, 8 de julio de 2008, 22 de abril de 2009 , 27 de septiembre de 2018 y 31 de enero, 3 de abril y 19 de julio y 18 de noviembre de 2019 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'. Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e ) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ). Advirtiendo, en este mismo sentido, su posterior pronunciamiento de 30 de enero de 2017 (con cita de las del mismo Tribunal y del Constitucional que en la misma se reseñan) que 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

En singular referencia a los enunciados principios de congruencia y motivación reitera la STS de 14 de julio de 2016 una consolidada doctrina constitucional, que define la omisiva o ex silentio 'como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones , concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal .

La incongruencia omisiva o ex silentio...se produce (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes , siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita , cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales '; esto es, cuando 'no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...' ( STS de 13 de octubre de 2015).

Por remisión a las del Alto Tribunal que en la misma se mencionan advierte la STS de 9 de mayo de 2018 que la exigencia de motivación (a relacionar con aquélla) se vincula a la necesidad de 'conocer las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos' como 'garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos'; resultando para ello indiferente la extensión de la misma, en la medida que el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. Debiendo, en definitiva, valorarse la pretensión revisora sustentada en los vicios alegados en función de las razones que se invocan en apoyo del defecto procesal que la sustentan y del propio contenido del recurso en que se denuncia ; en el bien entendido de que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no llega a garantizar el acierto de la resolución adoptada ... ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria'; pero sí 'que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho' ( sentencia cit. de 9 de mayo de 2018).

TERCERO.-El carácter extraordinario de la medida (en relación de subsidiariedad con aquéllas que pudieran ofrecer una solución ajena a sus rigurosos efectos) debe examinarse tanto desde la efectiva indefensión para la parte que la propone como atendiendo (en razón a la casuística de cada supuesto, atendidas las circunstancias en él concurrentes) a la propia 'sustancialidad' del desajuste denunciado que, en consecuencia, habrá de producirse en relación a aquellas cuestiones (de entre las litigiosas) sobre las que se asiente el núcleo de la cuestión debatida tanto desde la perspectiva fáctica de su justificación probatoria como atendiendo al desarrollo jurídico de su argumentación en derecho.

Con singular alusión a la denunciada insuficiencia del relato fáctico de la recurrida, recuerdan las Sentencias de la Sala de 5 de febrero de 2004 , 24 de enero de 2008, 28 de octubre de 2013 y 31 de marzo de 2016 (con un criterio reproducido por este Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse sobre el particular litigioso) que 'tanto la LOPJ, como el artículo 97.2 de la LPL (y correlativo de la Ley Reguladora) han sido interpretados por reiterada y constante doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de octubre de 1988 ) en el sentido de que el juez puede deducir su convicción de la totalidad de los datos y elementos que aparezcan en las actuaciones, pero que la declaración de hechos probados representa en la especialización de esta jurisdicción, un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula, si el mismo no aparece incorporado o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación'. La obligación que aquella norma procesal 'impone al juez de lo social declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad'.

En similar sentido se manifiestan los pronunciamientos de la Sala de 27 de mayo y 4 de julio de 2000 , 2 de octubre de 2001 y 13 de octubre de 2003 (con cita de las del Alto Tribunal de 29 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 y 17 de noviembre de 1989; a las que siguen sus posteriores resoluciones de 11 de diciembre de 1997, 14 de septiembre de 2000 y 18 de noviembre de 2002 ) al precisar que el relato judicial de los hechos deberá 'contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones (...) requisito que se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución...' (suficiencia que, en todo caso y como todo concepto jurídico indeterminado, habrá de ser precisada en cada supuesto concreto).

CUARTO.-En el caso que ahora se analiza los hechos que integran el relato judicial y la motivación que respecto a los mismos se recoge en su fundamentación puede, efectivamente, no coincidir (como así acontece) con los intereses defendidos por la recurrente en su escrito pero de esta sola y lógica discrepancia no puede seguirse aquel extraordinario remedio de la nulidad cuando ésta puede hacer uso (en defensa de su postura procesal) de los mecanismos de revisión y de censura jurídico-sustantiva que la norma le ofrece conforme a lo previsto en los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora.

Frente a lo alegado de contrario se constata (y así lo advierte la parte recurrida en su escrito de impugnación) tanto la realidad de las horas extras que se dicen devengadas y su desglose (en horas diurnas, nocturnas, nocturnas-festivas y festivas; al considerarlas 'coincidentes con los tacógrafos unidos al ramo de prueba del actor') como las dietas (de desayuno, comidas, cenas, completas - nacionales e internacionales-) y que (según manifiesta) resultan de los folios 177 a 188. Prueba documental que, junto a la también valorada de interrogatorio y testifical, fundamenta su declaración fáctica 'según lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social...de acuerdo con los principios de la sana e imparcial crítica...'.

Pudiendo la parte cuestionar (como así lo hace) la conclusión fáctica y la valoración jurídica de los hechos que la anteceden como fundamento de su pronunciamiento de condena, no puede sin embargo accederse a la nulidad de la sentencia por razón de unos inobservados defectos de forma cuando (como es el caso) fija de forma suficiente (tanto desde la perspectiva de su motivación como de su relato fáctico) las distintas cuestiones sustentadas en la litis (horas extras y dietas) en función de una prueba a la que expresamente alude como fundamentadora de su decisión sin que la referencia que efectúa a la demanda y su anexo pugne con su formal corrección cuando (y esta es la circunstancia relevante a efectos de considerar satisfecho lo que dispone el invocado artículo 97.2 de la LR) se ésta expresa 'apreciando los elementos de convicción ' y haciendo referencia...a los razonamientos (suficientes) que le han llevado' a la misma.

QUINTO.-Tal y como se anunció propone la parte la revisión del censurado relato fáctico para incorporar al primer hecho probado de la sentencia el particular acreditativo que que 'El importe de la hora extra para el conductor es de 8,73 euros (según resulta del convenio colectivo incorporado a los folios 580 a 582); suprimir (por considerarlas valorativas) las expresiones que se contiene en su ordinal segundo ('las horas son coincidentes con los tacógrafos unidos al ramo de prueba del actor...para las dietas se han tenido en cuenta los desplazamientos que constan en los folios 177 a 188 y que aquí se dan por reproducidis, añadiendo los domingos que permanecen en el extranjero'). Adicionando un cuarto ordinal fáctico según el cual 'el trabajador presentó la papeleta de conciliación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Families el día 3 de noviembre de 2016'.

Complementando el rechazo al primer motivo del recurso advertir que frente a lo alegado de contrario ninguna de las expresiones que la parte considera valorativas y predeterminantes del fallo participan de tal condición al participar del carácter fáctico propio del hecho declarado probado; y si bien es cierto que (con censurable técnica procesal) la Juzgadora a quo anticipa en su relato la prueba que lo sustenta, lejos de inferirse de la misma la predeterminación que se le imputa se limita a consignar las 'horas trabajadas' (sin cualificarlas de extras) y las 'dietas' que se dicen devengadas.

Igual suerte adversa debe seguir la revisión de la data en que fue presentada la papeleta de conciliación (3 de noviembre vs24 de noviembre de 2016) al trascender la propuesta al ámbito de la prescripción (parcial) judicialmente acogida 'al haberse presentado la demanda de conciliación en noviembre de 2016') ni efectuarse censura jurídico-sustantiva dirigida a denunciar lo judicialmente argumentado sobre la extemporaneidad ya reconocida.

Finalmente (y por lo que concierne al valor de la hora extra; que la sentencia fija -para la diurna- en los alegados 8,73 euros) su remisión a la 'norma' paccionada que las regula determina que deba entenderse inadecuada su censura por la solicitada vía de su revisión 'fáctica'.

SEXTO.-Por la vía de su motivo de censura jurídico-sustantiva (y 'conforme a lo previsto en el apartado c del art. 193' de la LRJS denuncia la empresa la infracción del artículo 35 (en relación con el 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, 97.2 de la LRJS y 217 de la LEc) en relación con la hermenéutica jurisprudencial del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera y el Convenio provincial del sector de Tarragona).

En desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art. 196.2 LRJS) advierte la parte que 'existe abundante prueba, incluida la documental y pericial aportada...que acredita lo contrario de lo que se fija por la Juzgadora...'; siendo así, además, que 'del relato de hechos probados no se puede deducir que (el trabajador) haya realizado ni horas extras ni haya generado las dietas en el importe que se reclaman...'. Y, en este sentido (recuerda la recurrente en su razonamiento), la doctrina jurisprudencial viene significando 'que no es suficiente la mera manifestación del trabajador de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exige prueba de su realización'; al tiempo que se pone de relieve la ausencia de razonamiento de por qué se considera más creíble el informe propuesto por el demandante, dando 'por bueno' su simple manifestación de haber realizado las horas extras que alega (cuyo importe referencia a los 8,73 euros fijados en Convenio; por lo que para el supuesto de que 'se mantuviese como acreditadas y probadas las que se reconoce en sentencia...el importe adeudado sería de 7.663,89 euros').

Finalmente, y por lo que atañe a las dietas alega su 'pago...acreditado con la prueba documental aportada...'.

SEPTIMO.-Con carácter previo advertir que el reproche sustantivo así formalizado habrá de examinarse desde la íntima conexión que se ofrece entre el inalterado relato judicial de los hechos y la censura jurídica articulada en respuesta al juicio de subsunción efectuado por la magistrada de instancia sobre la base de aquella irrevisada base fáctica; entre cuyos particulares se encuentra la condicionante justificación de las horas extras y dietas que se dicen devengadas: aquéllas en función de pericialmente informado sobre su realidad (tras el análisis de los 'discos tacógrafos unidos al ramo de prueba del actor' y éstas atendiendo a la documental incorporada a los folios 177 a 188 de autos. Sin que ninguna de dichas pruebas (como tampoco los elementos de convicción críticamente valorados por el Juzgador a quo) haya sido neutralizada en su eficacia con la prueba aportada de contrario; debiendo ponerse de relieve en este sentido (con los efectos a derivar del carácter extraordinario del recurso que examinamos) que elude la parte revisar el particular acreditativo de la efectiva realización de las horas litigiosas, oponiendo, a la eficacia que judicialmente se otorga al informe pericial de la actora, el practicado a instancia de la recurrente (postergado por la Magistrada al no haberse justificado el incorrecto uso del selector por parte del transportista; circunstancia ésta que, de forma jurídicamente inoperante, se pretende reiterar por la vía del motivo jurídico de censura -ex folios115 a 150 y 231 a 303-).

Tampoco propone la parte la introducción de un hecho acreditativo del pago de las dietas que la Juzgadora considera devengadas (e insatisfechas) teniendo 'en cuanta los desplazamientos que constan en los folios 177 a 188' (documentos que, de igual modo, no han sido eficazmente impugnados por el procedente cauce de la letra b) del artículo 193 de la LRJS).

OCTAVO.-Varios son los pronunciamientos judiciales que han examinado tanto la eficacia probatoria de la prueba pericial vinculada al análisis técnico de los discos-tacógrafos como la distribución de su carga según los distintos conceptos (de actividad) vinculados al devengo de las horas extras en el ámbito de la conducción.

Así, el ATS de 27 de marzo de 2019 (aun no considerando el concurso del exigible juicio de contradicción) advierte que mientras la sentencia de contraste considera que los discos tacográficos 'únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio' (por lo que si sólo se adjunta a los mismos 'unos listados o relaciones de jornadas y horas extraordinarias confeccionadas por el propio demandante... carecen de todo valor demostrativo de la realidad' en los términos recogidos en la misma)... la sentencia recurrida (de este Tribunal Superior de 19 de septiembre de 2016 -RS 3172/2016-) razona que una vez acreditada mediante la lectura de los tacógrafos las horas de inicio y finalización de la jornada por el actor, era a la empresa a la que le correspondía probar la parte de la jornada que era excluible a efectos del devengo de la horas extras...'.

Ratificaba dicha sentencia el recurrido pronunciamiento de condena pues, resultando de una 'somera lectura dels discs tacògrafs' que el horario del conductor era el alegado en su demanda 'la concreció específica de quins eren els concrets temps de treball, els de descans, els d'espera, etc., (corresponde) a l'empresa'; invocando, a tal efecto, lo decidido por la STS de 22 de julio de 2014 (RCUD 2129/2014) según la cual si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro. 'I el dit registre d'hores extraordinàries -contemplat a l' article 35.4 ET - no es limita (según la que se cita de esta Sala con remisión a la de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2015) a les efectivament realitzades, sinó a la jornada realitzada dia a dia...'. De tal manera que 'un cop el demandant havia acreditat l'horari que deia fer i que es requerís l'aportació dels tacògrafs, corresponia a l'empresa provar quins períodes eren temps de treball i quins, no...essent el temps de treball del personal de transport...més ample' (que en las relaciones laborales sujetas a jornada ordinaria).

Tras advertir que 'sólo puede dar lugar a las horas extraordinarias 'la realización de trabajo efectivo por encima de la duración de la jornada ordinaria, sin que a estos efectos puedan computarse otros tiempos de trabajo, como los de presencia, espera, descansos, interrupciones' (y recordar -con cita de sus sentencias de 6 de diciembre de 1.979, 10 de mayo de 1.980, y 28 demarco de 2012- que 'no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación') reitera el ATS de 15 de marzo de 2019 (aunque lo sea a 'los meros efectos dialécticos...') que 'la prueba de tacógrafo -... precisa ser acompañada de informe pericial que posibilite su comprensión' (ex SSTS de 30 de noviembre de 2016 y 22 de noviembre de 2018).

En armonía con este sugerido criterio, la STSJ de Andalucía de 21 de marzo de 2019 rechaza la realidad de las horas extras que se alegan realizadas al pretender la parte justificarlas 'a través de la prueba de los discos tacógrafos que aporta, sin interpretación pericial alguna'; remitiéndose a lo resuelto sobre el particular por diversas Salas de lo Social (entre las que cita la de este Tribunal Superior de 30 de julio de 2015) para concluir que 'los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio'.

NOVENO.-Será, por tanto, desde la correspondencia entre el contenido de la prueba pericial practicada (y los hechos alegados en el inicial escrito de demanda, a los efectos que dispone el art. 281 y ss de la LEc) y su judicial apreciación, desde la que se habrá de definir la realidad de las horas que se cualifican como extras; lo que, de igual modo, obligará a fijar cuales (de entre las eventualmente acreditadas) tienen esta (jurídica) consideración.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la citada Ley Adjetiva 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'; habiendo significado la doctrina de suplicación (en el análisis propio de este recurso extraordinario) que la apreciación que de la misma efectúe el Juzgador de instancia sólo podrá ser corregida cuando éste 'haya incurrido en una equivocación de manera evidente y clara' ( STSJ de Castilla-León/Burgos de 8 de noviembre de 2018); por lo que 'sólo de excepcional manera debe hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola,' cuando se patentice 'el error de hecho sufrido por el juzgador en (su) apreciación...'. Que habrá de 'ser inequívoca y no estar fundada en silogismos deductivos, conjeturas o meras suposiciones o interpretaciones divergentes...' ( STSJ de Andalucía/Granada de 17 de diciembre de 2015).

Con remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan reitera la STS de 22 de febrero de 2011 (Sala Primera) que 'el control de la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal se limita a los supuestos en los que por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho de tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE'; siendo, por ello, 'posible con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia'.

Bajo el epígrafe 'jornada de trabajo de los trabajadores móviles' establece su artículo 28 que 'Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre (...) En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo'; pudiendo establecerse en los mismos 'contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia'.

Como cuestión más directamente comprometida con lo que constituye objeto de la litis su tercer apartado viene a señalar que 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a)Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral(...)';atribuyendo el 29 la condición de horas extraordinarias a aquéllas 'que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general , convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca (...) La empresa informará, como legalmente proceda, el número de horas extraordinarias realizadas'

Bajo el epígrafe 'tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia' el artículo 8.1 del mencionado RD viene a establecer que 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia'; considerándose 'en todo caso tiempo de trabajo efectivoaquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga'. Mientras quetiempo de presencia será 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresariosin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares';remitiendo al convenio colectivo la determinación'en cada caso (de) los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'. Y siendo 'de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35', 'Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias (...)

Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedioen un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad'; no computando 'las horas de presencia... a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido,se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' (lo que lleva a la sentencia de la Sala de 13 de julio de 2017 -en relación con lo dispuesto en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de transporte de la provincia de Barcelona- que aunque las 'horas de presencia no se consideren horas de trabajo ... tendrían la misma retribución es decir la equivalente a la hora ordinaria...').

'Sin perjuicio de lo establecido (en el artículo anterior) se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible' (10.3); y en el de presencia, 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos' (10.4).

DECIMO.-Elude la parte en su recurso toda referencia (jurídica) a aquellos aspectos normativos que pudieran condicionar el (probado) devengo de las horas extras que se acreditan realizadas, limitándose a cuestionarlo pero sin revisar el hecho que lo justifica; debiendo, en consecuencia, mantenerse el pronunciamiento de condena en relación a este litigioso concepto si bien minorando el importe unitario de las realizadas.

Como bien advierte la empresa recurrente el mismo se fija (convencionalmente) 'sin distinción de ningún tipo', no contemplando la norma paccionada la diferente retribución que establece la magistrada según se trate de horas extras nocturnas, nocturnas-festivas o festivas.

Destacar, en este sentido, que lo reclamado lo es por el concepto de horas extras (art. 27) no como 'plus de nocturnidad' (art. 26) o por 'trabajos en días de descanso semanal' (art. 28). Tampoco se justifica supuesta conformidad de los litigantes en su cuantificación y menos aún que la superior judicialmente otorgada responda a una condición más beneficiosa del empleador; advirtiéndose por la parte impugnante del recurso que 'el valor viene fijado en convenio colectivo'; como así efectivamente resulta de las tablas salariales que su Anexo fija en 8.90 para el conductor de transporte de mercancías. Importe al que habrá que estar en indisponible aplicación de la norma sin que ello implique una eventual incongruencia extra petitaal ser, en todo caso, la cantidad finalmente reconocida (de 7.902,132 euros) inferior a la reclamada. Cantidad que habrá de incrementarse con la judicialmente otorgada en concepto de dietas (2.322,56 euros) al no constar probado el abono de las que se acreditan devengadas y no satisfechas conforme a lo previsto en el artículo 31 del propio Convenio; cuya infracción también omite denunciar la empresa en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación de suplicación interpuesto por la empresa JORSATRANS S.L. frente a la sentencia de 23 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus en los autos 805/2016 seguidos a instancia de D. Rogelio contra la citada Sociedad y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de limitar la cantidad objeto de condena a la cantidad de 10.224,6 euros

Firme que sea la presente resolución reintégrese a la parte la diferencia de consignación resultante de las dos condenas así como la totalidad del depósito constituido.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.