Sentencia Social Nº 1411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1443/15-L, sent. 1411/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1411/16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio , representado por el Sr. Letrado D. Roberto
Chávez López, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm.
0164/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra SANDETEL S.A. y la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda declarativa de fijeza, se celebró el juicio y el 27 de enero de dos mil quince se dictó sentencia por el referido Juzgado -aclarada en auto de 19-2-2015-, estimando en parte la pretensión, declarando el carácter indefinido no fijo del vinculo laboral existente entre el actor y Sandetel, S.A., condenandola a estar y pasar por dicha declaración y absolviendo a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Desiderio viene prestando servicios por cuenta de Sandetel, S.A. (Sociedad Andaluza para el Desarrollo de las Telecomunicaciones, S.A.) en virtud de los siguientes contratos de trabajo suscritos por las partes -los mismos obran en Autos domo documento núm. 6 del ramo de prueba de Sandetel y se dan por reproducidos en su integridad-: -Contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, firmado el 8 de septiembre de 2008, para la prestación de servicios como ingeniero en electrónica, con la categoría de técnico N-2 intermedio, con jornada de trabajo a tiempo completo, siendo su objeto 'la puesta en marcha, desarrollo y ejecución del proyecto Infraestructura y ampliación de cobertura TDT, consistiendo el proyecto en tareas para el fomento de despliegue de infraestructura de Televisión Digital Terrestre en el -ámbito geográfico de Andalucía, conforme al Convenio de encomienda de gestión ( art. 25.d) de la Ley 11/2006, de 27 de diciembre, de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía ) de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía a Sandetel a fecha de 24 de julio de 2007'. Dicho contrato finalizó el 31 de diciembre de 2008 'como consecuencia de la terminación del encargo de ejecución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, encargo aprobado por Orden del Consejero de 24 de julio de 2007' -se dice en la comunicación remitida al actor el 15 de diciembre de 2008.

-Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, suscrito el 1 de enero de 2009, para la prestación de servicios como ingeniero en electrónica, categoría técnico N-2 intermedio, con jornada de trabajo a tiempo completo, siendo su objeto 'la puesta en funcionamiento, desarrollo y ejecución, relativa al proyecto Fomento de la TDT, que será financiado por el convenio de encomienda de gestión de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la realización de actuaciones soporte de extensión de redes, convenio aprobado por orden del Consejero de 25 de noviembre de 2008, consistiendo el proyecto en la prestación de diversos servicios de asistencia técnica, consultoría especializada y apoyo general al soporte y la gestión de los mismos para la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa'.

El demandante, a lo largo del dilatado periodo de prestación de servicios para Sandetel, ha venido participando, además de en los Proyectos referidos en los contratos suscritos por las partes, en otros distintos -así en el Proyecto Intelco y en el Proyecto Plan de Infraestructuras de Telecomunicación, Asesoramiento y Realización de tareas técnicas de apoyo, entre otros-, desempeñando, en definitiva, de manera indiferenciada, la que constituye la actividad normal de la empleadora sin estar adscrito a ningún proyecto en particular.

El trabajador percibe las retribuciones que figuran en las nóminas obrantes, como documento núm. 5 en el ramo de prueba de la parte actora y núm. 14 de Sandetel, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Sandetel, S.A. se constituyó el 22 de mayo de 1997 y tiene la consideración de sociedad mercantil del sector público andaluz, al estar participada exclusivamente por éste (la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dependiente de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía detenta el 51% de su capital y la Agencia RTVA dependiente de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía el 49% restante), siendo su objeto el desarrollo y fomento de las tecnologías de la información y de las comunicaciones tanto en la sociedad en general como en la empresa y Administración Andaluza. Sandetel tiene, además, el carácter de entidad instrumental privada, pudiendo recibir encomiendas y/o contratos del sector público andaluz.

La actividad principal de Sandetel, S.A. es el asesoramiento especializado a la Junta de Andalucía en materia de avance de la Sociedad de la Información y para desarrollo del sector de las Tecnologías de la Información y Comunicación, y el sector audiovisual, así como la prestación de servicios de transporte de serial de radio y televisión a las entidades integrantes del grupo de empresas encabezado por la Empresa Pública de la Radio y Televisión de Andalucía.

TERCERO.- Sandetel tiene un capital social de 22 millones de euros y cuenta con los ingresos dimanantes de la prestación de servicios, entre ellos los que a través de las encomiendas de gestión realiza a la Junta de Andalucía, así como con instalaciones propias, dotadas de los medios materiales y técnicos precisos y de una estructura organizativa independiente, de la que se sirve para el desarrollo de su actividad productiva a través de su personal -entre el que se encuentra el actor-, respecto del cual ejerce su potestad de dirección y control.



CUARTO.- El demandante, antes de su contratación en septiembre de 2008, superó un proceso selectivo, consistente en realización de una entrevista tras una primera fase de valoración curricular.



QUINTO.- El 26 de septiembre de 2012, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC frente a Sandetel, S.A., habiéndose celebrado el acto el 7 de febrero de 2013, con el resultado de sin avenencia.

El mismo día 26 de septiembre de 2012, el actor presentó reclamación previa frente a la Consejería codemandada.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por los codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión declarativa de fijeza, en SANDITEL S.A., se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º y 4º; como la infracción del art. 77 LAJA, del art. 23.2 , 14 y 103.3 CE , del art. 55 EBEP , art. 55.5 ET y Leyes de presupuesto de la CCAA Andaluza 2007-2008 y 2009 con el argumento de que al participar en un proceso público de contratación en el 2008 es personal fijo de plantilla orgánica (sic).



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 1º para que se adicione el que le fue reconocida la categoría de técnico con efectos 1-1-10 y que desempeñó funciones como coordinador de proyecto a lo que no se accede dado que ni con ellos varia el sentido del fallo, y ya obran con otra redacción en tal hecho.

El recurrente pretende revisar el HP 4º para que se explicite extensamente el cómo del proceso de selección para la contratación de 2008 y la propuesta de contratación al f. 752 y 367 a lo que no se accede ya que nadan añaden al relato ni de ellos se infiere lo pretendido en el recurso con lo que ningún efecto tiene en la variación del fallo.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 77 LAJA, del art. 23.2 , 14 y 103.3 CE , del art.

55 EBEP , art. 55.5 ET y Leyes de presupuesto de la CCAA Andaluza 2007-2008 y 2009 con el argumento de que al participar en un proceso público de contratación en el 2008 es personal fijo de plantilla orgánica (sic).

Es cierto que el contenido material del derecho a la igualdad se proyecta sobre los principios de mérito y capacidad. Ambos preceptos - arts. 23.2 y 103.3 CE - por su relación recíproca, deben ser interpretados de manera sistemática y que sendos principios deben presidir tanto la selección del personal funcionario como la del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas. Si bien, en el caso del personal laboral, aunque el principio de igualdad debe desplegar su eficacia en el proceso de selección que precede a la formalización del contrato -pues la libertad de estipulaciones se proyecta sobre el contenido del contrato y no sobre la elección del sujeto- tiene menor virtualidad en los momentos sucesivos y, por tanto, sus condiciones laborales y de promoción no tienen por qué establecerse en los mismos términos que las propias de los funcionarios.

También es cierto lo que se nos relata en el último párrafo del FDº 4º con valor de hecho '.../...que es precisamente la parte demandante la que alega que la contratación del Sr. Desiderio fue defectuosa, lo que habría de conducir, como se ha dicho, a la declaración del carácter indefinido de la relación laboral, máxime cuando no ha quedado debidamente acreditado que el proceso selectivo en el que participó revistiera la publicidad y garantías de sometimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad que resultarían exigibles, cual parece pretenderse por el demandante en el plenario, dado que se limitó a la aportación del curriculum y a una entrevista, ignorándose que publicidad se dio al mismo.../...', relato del que se infiere que el recurrente participó en un proceso selectivo irregular (desconocemos como se dio cumplimiento al art. 60 EBEP , por ejemplo) de modo que el principio de igualdad en la ley y ante la ley o, en aplicación de ésta - STC 50/1986 - fue vulnerado y así no puede acogerse la consecuencia jurídica pretendida de ser fijo de plantilla ya que sería ir mas allá de la consecuencia de las irregularidades de los contratos temporales, que no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulneraría las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público - SSTS 20-1-98, EDJ 1305 ; 20-4- 98, EDJ 4739 ; 20-10-99, EDJ 37001 ; 8-2-00, EDJ 1125 ; 29-5-00 , EDJ 14776-.

Además, hay una obvia limitación legal a la pretensión del recurrente como es que ya en el 2012 no se autorizaron convocatorias de puestos o plazas vacantes de personal laboral de las entidades públicas empresariales y entes del sector público salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, que requerirán la previa y expresa autorización, autorización que también se requiere para la contratación de personal laboral temporal y el nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal, así como para la celebración de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal, etc... - art. 23 Ley 2/2012 y art. 11 Ley 3/2012 (BOJA 31-12-12)- Por último, las alegaciones de discriminación respecto de otras contrataciones, es un hecho nuevo y que en atención a la naturaleza extraordinaria que tiene la suplicación, se considera inadmisible tal planteamiento de cuestiones nuevas en suplicación, lo que impide a la Sala examinar y pronunciarse sobre las mismas por lo que conforme a la STS de 26-09-01 , RJ 323, las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Así, la naturaleza extraordinaria de este recurso significa que en su ámbito, el conocimiento del Tribunal Superior de Justicia queda limitado, de tal manera que las potestades de la instancia y del recurso no coinciden, puesto que en éste es más reducido y si el recurso tiene por objeto analizar la legalidad de la sentencia, tanto en el sentido de si se ha interpretado la prueba con arreglo a derecho, como si se ha infringido alguna norma de derecho o doctrina legal, no se puede pretender la alegación de hechos o cuestiones nuevas que además no son tan simples como se alegan dado que de unos simples TC2 es imposible realizar juicio comparativo alguno del que concluir que hubo una situación discriminatoria.

El fracaso del motivo del recurso conlleva la confirmación de la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 0164/13, en los que el recurrente fue demandante contra SANDETEL S.A. y la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda declarativa de fijeza, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.-