Sentencia Social Nº 1412/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3624/2006 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCION SEGUNDA

SENT. NÚM.1412/07

ILMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILMO.SR.D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Nueve de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3624/06, interpuesto por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 19 de Mayo de 2006 en Autos núm. 645/05, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS S.L en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, DON Jose Carlos Y ASEPEYO MATEP Nº 151 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de Mayo de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Jose Carlos , nacido el 7 de

junio de 1970, con DNI 24.242.012, con la categoría de péon albañil, venía prestando susservicios por cuenta de la empresa PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS SL, dedicada a la actividad de la construcción, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la entidad colaboradora "ASEPEYO. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nO 151".

2º.- Siendo aproximadamente las 15'00 horas del día 21-101995, estando en la obra sito en la Cuesta Los Infantes, Granada, junto con sus compañeros Pedro Enrique y Arturo , sobre un andamio metálico de dos cuerpos, a unos cuatro metros de altura, tras haber trabajado en el hormigonado de un muro, procedían a recoger las herramientas que elevaba una máquina telescópica, situada sus puntos de apoyo sobre terreno muy inclinado. En el momento de elevar un vibrador y girar el brazo hacia atrás se desequilibró la máquina y golpeo el andamio que al caer, arrastró en su caída a los tres operarios.

3º.- Dicho trabajador sufrió fractura supra e intercondilea de fémur derecho. Rotura completa de LCA y CCP rodilla derecha. Pie izquierdo catastrófico.

4º.- La Inspección Provincial de Trabajo, levanto acta de infracción, con fecha 9-02-1996, sancionando a la empresa con 2.100.000 pesetas, y la que por obrar a los folios 11 y 12 se da por reproducida. Dicha acta, devino firme por STSJ Andalucía Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 12-05-2003 (folios 198 a 204).

5º.- Con fecha registro 17-01-2003 el trabajador solicito la imposición del recargo de prestaciones por importe del 30%. Lo que fue desestimado por escrito del INSS, de fecha 24-01-2003, al ser preciso acta de infracción firme (folios 93 y 94).

6º.- Con motivo del accidente de trabajo referido, se generaron las siguientes prestaciones:

a) Incapacidad temporal desde 21-10-1995 a 11-03-1998, sobre una base reguladora diaria de 27'47(, se satisfizo un total de 2.989'216(, por Mutua Asepeyo (folio 188).

b) Iniciado expediente de invalidez permanente con fecha 3-01-1997 (folio 49), tras demora en la calificación conforme al Art. 131 bis 2 LGSS (folios 129 y 137 ), Y previo dictamen propuesta del EVI de fecha 12-03-1998 (folio 52), se dicto Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 3-04-1998, declarando al actor, afecto de una Invalidez Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos 12-03-1998, Y con derecho al percibo del 100% de su base reguladora ascendente a 138.619 pesetas (folios 99 y 95).

7º.- Al discrepar la Mutua Asepeyo, del grado de invalidez permanente reconocido en dicha Resolución, tras agotar la vía previa, la controversia concluyo por Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nO 1, de fecha 25-03-1999 , Autos nO 603/98, (folios 218 a 221), confirmada por STSJ Andalucía de fecha 9-10-2001 (folios 226 a 229 ).

8º.- El trabajador, al discrepar de la base reguladora de la referida prestación de invalidez permanente, tras agotar la vía previa mediante diversas reclamaciones, su pretensión fue estimada parcialmente, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de fecha 6-06-2001 , Autos nO 531/2000 , fijando la base reguladora en 141.777 pesetas en lugar de las 138.619 pesetas que había señalado la Entidad Gestora, siendo condenada como responsable directa la empresa, sin perjuicio del adelanto por mor del principio de automaticidad, a que se le condenaba a la referida Mutua, y como responsable subsidiaria el INSS y TGSS (folios 232 a 238).

9º.- Dicho trabajador, con fecha 4-02-2005 formulo solicitud de recargo de las prestaciones (folio 197), y tras dictamen propuesta del EVI de fecha 12-04-2005 proponiendo el recargo del 50% (folio 141), y una vez constatada que el Acta de la Inspección de Trabajo era firme (folio 193), según escrito de fecha 9-03-2005, se dicto Resolución por el INSS de fecha 22-06-2005 acordando el recargo de prestaciones por importe del 50%

(folios 205 a 207 por reproducidos), contra el que la empresa actora PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS SL, formulo Reclamación Previa con fecha registro 29-07-2005 (folio 163), que fue desestimado por acuerdo de la Entidad Gestora de fecha 10-10-2005 (folio 176).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS S.L, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia de Instancia que, rechazaba la demanda presentada por la empresa "Promociones y Construcciones García Megias S.L." contra la resolución del INSS por la que se le imponía el recargo prestacional del 50%,por incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajoso, a favor del trabajador que resulto accidentado, se alza dicha empresa en recurso en el que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción del Art. 1969 del Código Civil en relación con el Art. 43 del TRLGSS . sobre recargo de prestación. Antes de plantear la censura jurídica parte de los hechos probados, que admite, cuales son.

El recargo de prestaciones que se impone tiene su origen en un accidente laboral acaecido en el seno de la empresa el 21/10/95.

A raíz del accidente la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 3/4/98, declarando al trabajador afecto a una invalidez permanente absoluta con los derechos económicos que fijaba una determinada base reguladora. Contra ésa declaración accionan la Mutua Asepeyo, al discrepar del grado de invalidez reconocido que fue rechazado por sentencia firme del TSJA, conocedor del Recurso, de fecha 9/10/2001 . Por su parte el trabajador discrepa de la base reguladora y acciona terminando el proceso por sentencia de fecha 6/6/01 .

El expediente que resuelve imponer a la recurrente el recargo de prestaciones se incoa el 4/2/2005.

Desde dicha óptica, estableciéndose en el Art. 43 del TRLGSS que, numero 1ª "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud", entendiendo ha prescrito la acción para la imposición del recargo al partir, como dies a quo computable, el del accidente. De ahí que se presente el problema desde dos posicionamientos entendiendo que:

A.-Si la fecha en que fue reconocida por el INSS la invalidez, es decir, el 3/4/98,es el dies a quo del computo de prescripción ésta ha operado (más de 5 años)

B.- Si es cuando dicha resolución adquirió firmeza, como mantiene el Juzgador de Instancia, la sentencia combatida se acomoda a Derecho.

Siguen una serie de razonamientos y ésta Sala no desconoce las diversas resoluciones que, en orden a dicho computo, se han dado por los Tribunales de Justicia. Pero es el caso que, la solución al problema que ahora se plantea, como se dirá al final de éste F.J., tiene solución por vía distinta a la que se plantea.

Pero, en mayor abundamiento, dado lo interesante de la problemática suscitada, ésta Sala no se resiste a su análisis sin perjuicio, como se dirá, que la sentencia haya de ser confirmada al partir, para la solución del recurso, de distinta vía a la que se nos plantea. En ése mayor abundamiento ha de partirse de que las actuaciones penales paralizan todos los procesos que puedan nacer del hecho del que van a derivarse consecuencias diversas tales como, en lo que concierne al orden social, la indemnización de daños y perjuicios y ésa "sanción/indemnización" de especial y compleja naturaleza en que el recargo prestacional consiste. Pero, de no existir un proceso penal previo la acción exigiendo responsabilidad por daños y perjuicios no puede iniciarse hasta que el beneficiario tenga un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico, lo que sucede cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en el proceso de invalidez, momento en el que el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir, cuales los prejuicios que de ellas van a derivar y las prestaciones que va a percibir con cargo a la Seguridad Social, tal como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-4-04 recogiendo la doctrina de la sentencia de 22-3-02 , y ésta, por otra parte, es idenpendiente de la acción exigiendo el recargo de prestaciones de tal modo que en modo alguno cabe fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción para exigir la reparación de daños y perjuicios la de la fecha en la que tuviera firmeza la resolución fijando el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ya que, como se ha indicado anteriormente, dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas."

Y es que el referido recargo de prestaciones tiene su origen, causa única de su imposición según el Art. 123 de la LGSS , en la mera existencia de infracción de medidas de Seguridad que, por si sola, no da lugar a la aparición de obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados; Su fuente no es otra que dicha infracción y, como tal sanción, precisa de una responsabilidad subjetiva y culpabilística en su sentido más clásico y tradicional, como se cuidan de señalar las sentencias de 2-2-98 y 30-9-97 . En dicha línea, trasladado el problema del dies a quo del computo de prescripción de la acción para exigir el recargo es cierto,como mantiene quien recurre y se recoge en la STS de Aragón Sala de lo Social de 20 mayo 2004 , que el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social por inobservancia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tiene un tratamiento unitario y global, no ligado a las singularizadas prestaciones sobre las que incida (sentencia de esta Sala núm. 907/1996, de 6-11 ) y está sujeto al plazo quinquenal de prescripción previsto en el art. 43 de la LGSS EDL 1994/16443 (por todas, sentencias de este Tribunal núm. 907/1996, de 6-11 y 638/1999, de 21-6 EDJ 1999/23509 ) por lo que ésta misma Sala de Granada, en sentencia de 18 junio 2002 , concluye en que "La argumentación no es acogible, sin que sea preciso examinar si las actuaciones penales influyen en orden a la prescripción de la acción para reclamar el recargo de la prestación conocida, pues precisamente para la existencia del recargo, bien en su aspecto punitivo, bien en el prestacional, se exige como no podía ser menos, la declaración administrativa de una prestación de incapacidad y a partir de esta resolución es cuando prescribirá la acción para instar el recargo o percibirlo si hubiera tenido lugar la resolución de la Gestora que lo determinase". Esto fuese cual fuese dicha resolución de la Entidad Gestora lo que daría la razón al recurrente en su planteamiento, letra B) de las soluciones antes expuestas, pero, esto no es así por cuanto, las particularidades e iter secuencial de lo sucedido en éste caso hacen que dicha argumentación, conforme al Art. 43 de la LGSS que cita, no es de recibo. Mas aún estaría prescrita de acogerse la tesis del TSJ de Vascongadas de 13-7-2004, que lo fija el día del accidente " y así razona que "La resolución administrativa acordando un recargo encierra una declaración única que afecta a todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por un trabajador" y así ""Cuando la ley habla de reconocimiento de las prestaciones se está refiriendo a la constatación oficial por parte de la oportuna Entidad Gestora de la concurrencia de los presupuesto que se exigen para tener derecho a una prestación, así como a cuantos aspectos jurídicos lleva implícito ese reconocimiento, lo cual afecta no sólo a los parámetros económicos de la prestación (base reguladora, fecha de efectos, etc.) sino también a la imputación de responsabilidades o determinación de sujeto que debe hacer cargo de la prestación".Esto quiere decir que, si un trabajador sufre un accidente que motiva un recargo del art. 123.1 LGSS EDL 1994/16443 , la resolución por la que se acuerda imponer este último afecta a todas las prestaciones devengadas por aquél.No cabe, si hay una serie de prestaciones en cadena (incapacidad temporal, incapacidad permanente, muerte y supervivencia), que en cada una de ellas se pueda cuestionar si ha habido o no incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, porcentaje de recargo que corresponde aplicar si se ha dado ese incumplimiento y sujetos responsables del mismo.La declaración del recargo es única y afecta a todas las prestaciones derivadas del accidente, del mismo modo que la determinación del origen atribuible a una situación (origen común o profesional) alcanza a todas las prestaciones derivadas de la misma contingencia que se van produciendo de forma escalonada" Pero es lo cierto que ésta sentencia ha sido casada por el TS que, en sentencia en Unificación de Doctrina de 9 febrero 2006, explicando la Sala que " el recargo por falta de medidas de seguridad se trata de un recurso punitivo en el que se busca primordialmente restituir la norma jurídica a su lugar rector de las conductas, aunque la compensación no la recibe el Estado, inmediato perjudicado, por la conculcación de su ordenamiento, sino quienes han recibido sobre sí el segundo grado de consecuencias, el "damnum". Si el orden jurídico vulnerado fuera el único en resarcirse, conocidas como son las pautas que originan la infracción desde el momento de producirse el accidente, sería razonable no trasladar el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción a otra fecha que no fuera la del accidente, pero tan especial naturaleza como la que posee el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado por el "damnum" y sus causahabientes, requiere alterar aquella base del compromiso indemnizatorio amoldándolo a los objetos que le servirán de medida, es decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada, y de ahí que una de las causas de interrupción de la prescripción sea la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social". Sobre la base de ésta sentencia es evidente que las fechas tomadas en cuenta por el Juzgador de Instancia, 9/10/2001 en cuanto conforma el grado de invalidez de quien acciona o la del 6/6/2001, confluyen en lo ajustado a Derecho de excluir la prescripción que se opone. Pero item más, hay fechas en éste proceso que no se ponen de relieve por quien recurre y que, en todo caso, reafirman la inexistencia del instituto prescriptito:

A.- El acta de sanción de la Inspección de Trabajo, que constatando la infracción de las medidas de seguridad, impone la misma es de 9/02/1996; Dicha acta fue recurrida por la empresa y la STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, la declara ajustada a Derecho y deviene a firme por resolución de 12/05/2003.

B.-El trabajador,el 17/01/2003 (antes de transcurridos cinco años desde el accidente e, incluso, desde el reconocimiento de la IT que precede a la invalidez, solicita imposición de recargo de prestaciones que fue desestimado por el INSS al no ser firme el acta de infraccion.Que duda cabe que rompería la prescripción de no ser preciso, como se explicita, la firmeza de dicha acta de sanción.

C.-Con fecha 4/02/2005 , formula el trabajador nueva reclamación pro recargo de prestaciones y, siendo firme en dicho momento el acta de sanción, el INSS impone el recargo que se cuestiona.

Dicho lo anterior, es evidente que el Art. 43 de la LGSS cuando dispone, en su num. 2 que ". La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 CC y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate" conlleva a estimar no se ha producido la prescripción que se invoca por quien recurre y, siendo éste el único motivo del Recurso, su desestimación conlleva el obligado efecto de confirmar la decisión judicial.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 19 de Mayo de 2006 , en Autos seguidos a instancia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GARCIA MEGIAS S.L en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, DON Jose Carlos Y ASEPEYO MATEP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del opositor.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.