Sentencia Social Nº 1412/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2484/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002484/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01412/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027734, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002484 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: POCERIA GARCIA ESCOBAR SL

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL, Jon , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000492 /2005

Sentencia número: 1412/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2484 /2008, formalizado por el Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL , contra la sentencia de fecha 12-6-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 492 /2005, seguidos a instancia de POCERIA GARCIA ESCOBAR SL frente a CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL, Jon , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, fallecimiento, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El día 2 de Marzo de 1998 D. Jon sufrió un accidente laboral cuando prestaba servicios en la empresa Poceria Garcia Escobar S.L, subcontratista de la empresa principal y promotora Construcciones Morgaman S.L. en la obra de construcción de un inmueble destinado a 6 viviendas sito en calle Julio Domingo n°9 de Madrid.

SEGUNDO.- Practicada la investigación reglamentaria sobre los hechos por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción de fecha de 22.04.1999 con la siguiente narración de hechos :

"el día 2.03.1998 sobre las 17,50 horas aproximadamente los trabajadores accidentados se encontraban finalizando la realización de los trabajos consistentes en cubrir con hormigón que les suministraban mediante un cubo-tolva enganchado a la grúa instalada en la obra y guiada desde un forjado de la obra y desde un camión hormigonera dispuesto al efectos, al que al parecer quedaba ya poca cantidad para terminar. En uno de estos giros al parecer el último que realizó la grúa el cajón metálico utilizado como lastre de la misma enganchó uno o varios cables que colgaban de los pescantes para el montaje de los andamios que se encontraban sin terminar de montar, en cuyas proximidades trabajaban los accidentados y se encontraban en ese momento con el efecto de

arrastrar los pescantes de los que colgaba los cables citados, los que como consecuencia de no estar debidamente enclavados y asegurados dado que se encontraban simplemente sujetos por las colas, estando sueltos los apoyos (patas) delanteras que se situaban en el borde del forjado que a su vez carecía de las reglamentarias protecciones perimetrales(barandillas listón intermedio y rodapié) en el forjado de la última plantadel edificio, cayeron desde una altura de unos diez metros proximadamente encima de los trabajadores accidentados causándoles las lesiones de las que posteriormente falleció D. Luis María .

Se ha de tener en cuenta que la empresa que la empresa Core Tomelloso S.L inició los trabajos de instalación de los andamios el 14.02.1998 abandonando la obra posteriormente en razón de que no podía seguir con su actividad, dado que la grúa que estaba instalada con anterioridad debía ser desmontada y retirada al no reunir las condiciones y normas que exigía el Ministerio de Industria. Así como que al momento de suceder el accidente esta empresa no había vuelto por la obra.

Hechos que por la peligrosidad e inminencia de otros riesgos que presentaban a juicio del Inspector motivó que fuera extendida orden de paralización de los trabajos, que fue entregada al representante de la empresa Construcciones Morgaman S.L, quién la recibió y cumplimentó posteriormente sin hacer protesta alguna.

Por otra parte no parece cumplida la obligación de realizar los preceptivos planes y medios de coordinación en cuanto a la protección y prevención de los riesgos laborales, por parte de las empresas afectadas por el accidente.

Los hechos constatados en cuanto suponen la realización de trabajos o tareas en situaciones como la presente de riesgo y falta de seguridad por el precario y comprometido equilibrio de los elementos y materiales de trabajo, asi como la falta de la preceptiva coordinación de las empresas afectadas por accidente, se estiman constitutivas de dos infracciones, la primera: la que se refiere a la falta de medidas de prevención y segunda : la que se refiera a la falta de la preceptiva coordinación. Calificando la primera como muy grave en su grado minimo y la segunda como grave con declaración de responsabilidad solidaria de las empresas Construcciones Morgaman S.L. dado que la misma en su condición de empresa principal y promotora tiene subcontrata, mediante contrato de 15.01.1998 con la empresa Poceria Gareia Escobar S.L, la realización de las obras de poceria, saneamientos y la realización de las losas de las plantas de la edificacíón, que en dicho documento constan, correspondiente a la propia actividad de construcción de aquella en el centro de trabajo consistentes en la construcción de la edificación que se ha reseñado anteriormente .

La atribución de la condición de empresario principal, y titular del centro del trabajo hace posible que puedan imputársele como responsable solidario, aquellas infracciones cometidas por el contratista o subcontratista cuya génesis se encuentra en la ausencia de vigilancia estricta de las condiciones existentes en los lugares de trabajo y de instrucciones adecuadas para la ejecución de determinadas tareas o trabajos con riesgos específicos, como sucede en el presente caso.

TERCERO.- Iniciado expediente de Responsabilidad Empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene y seguido por todos sus trámites en fecha de 27.10.2004 el EVI emitió el siguiente Dictamen Propuesta:

" Declarar la responsabilidad de las empresas Construcciones Morgaman S.L y Pocería Garcia Escobar en el accidente sufrido por D. Jon el dia 2.03.1998 al apreciarse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el siniestro acaecido y determinar que las prestaciones presentes y futuras, que tengan su causa en dicho accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% cuantía porcentual ponderada en relación con la gravedad de la falta y las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- Se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha de 17.02.2005por la que se resuelve:

1.- declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en trabajo, en el accidente sufrido por D. Jon el día 2.03.1998 .

2.- declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a las empresas Construcciones Morqaman S.L y Pocería Garcia Escobar S.L. que responderán solidariamente del mismo .

3.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución .

QUINTO.- De la iniciación del expediente se dio traslado a 1a partes para que dentro del plazo legal formularan aleqaciones,por parte de la empresa Poceria se manifiesta que el expediente administrativo sancionador se encuentra suspendido procediendo lo mismo respecto del expediente que nos ocupa y por parte de la empresa Construcciones Morgaman interesaba la suspensión del procedimiento por la existencia de las Diligencias previas n°2240/98 del Juzgado n°28 de Madrid.

SEXTO.- Con fecha de 30.04.1999 se indicaba por el inspector de Trabajo la procedencia de la suspensión del procedimiento administrativo sancionador a resultas del procedimiento penal que se estaba instruyendo por los mismos hechos .

Con fecha de 31.05.1999 la Dirección Provincial de Trabajo procede la suspensión del expediente sancionador hasta que se dicte sentencia que ponga fin al proceso penal.

SEPTIMO.- Que en las Diligencias Previas n°2240/98 del juzgado de Instrucción n°28 de Madrid por auto de 13.04.2000 se reputaban falta los hechos que dieron origen a las actuaciones. -

El mencionado auto fue recurrido en reforma y subsidiario de apelacion que fue resuelto por auto de la Audiencia Provincíal de Madrid, Sección Segunda en fecha de 25.09.2001 confirmando el anterior.

Que en los autos de juicio de faltas 841/2000 del Jugado de Instrucción n°28 de Madrid en fecha de 7.10.2002 se dictaba sentencia obrante en autos folios 916 a 927 que se da por reproducida y cuyo relato de hechos probados es el siguiente: Que el día 2 de marzo de 1998 Ernesto , trabajaba como gruista para la empresa Himalco, en la realización de la estructura del edificio del número 13 de la calle Julio Domingo que la empresa Morgaman estaba construyendo cuando alrededor de las 17,30 horas y a punto de finalizar su jornada laboral que había consistido en la realización de al menos 50 veces, trasladando cubetas de hormigón al citado edificio, manejando una grúa que estaba instalada en medio de la construcción de los números 13,11 y 9 de la precitada calle el encargado de obra Leovigildo ofreció a Teodosio , jefe de los Poceros, Jon y Luis María que estaban trabajando en el número 9 el sobrante de hormigón y que correspondía a dos cubetas, Teodosio aceptó por lo que Ernesto sirvió esas dos cubetas, primero realizó un viaje descargando la referida cubeta y después realizo otro viaje descargando la segunda cubeta y cuando iba a iniciar el giro de vuelta con la grúalos contrapesos terrestres de 1a misma se engancharon en unos cables tipo góndola, que muy próximo a la grúa habían sido ligeramente desplazado por los propios poceros de la empresa Poceria Garcia Escobar que estaban realizando trabajos no determinados en el número 9 y concretamente por el encargado Teodosio . Como consecuencia de esto, los cables ejercieron presión al tensarse sobre las jirafas que se habían instalado en el forjado del inmueble en construcción del núm 9 sin que estuvieran definitivamente montadas, haciendo que algunas se doblaran y que otras se cayeran golpeando á Jon y Luis María causándole lesiones consistentes en...

Los andamíos jirafas y pescantes, cuya instalación le correspondía a la empresa Core-Tomelloso, no se habían terminado de montar abandonando el lugar los operarios por orden del Sr Cipriano .

La grúa perteneciente a Himalco funcionaba exclusivamente para e1 num.13 de la calle Julio Domingo realizando los trabajos necesarios de hormiqonación.

La grúa estaba correctamente instalada por el técnico correspondiente,obrando todas las licencias y permisos según consta por la certificación en el expediente.

Gracia aparejadora de 1a obra por cuenta de Empresa Morgaman no había realizado ningún plan de seguridad e higiene asi como tampoco desempeño las funciones de coordinador de seguridad".

OCTAVO.- La anterior sentencia fue recurrida en apelación y estimados parcialmente los recursos de la representación del promotor de 1a obra y de la aparejadora y desestimando entre otros el de la representación de la empresa Poceria Garcia Escobar y admitiendo e1 relato de hechos probados por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 25.06.2003 , aclarada por auto de fecha de 20.10.2003 obrante a los folios 928 a 947 de autos que se dan por reproducidos.

NOVENO.- Con fecha de 4.02.2004 tiene entrada en 1a Dirección General de Trabajo comunicación del INSS por e1 que se pone en conocimiento 1a firmeza de la sentencia que pone fin al procedimiento penal.

DECIMO.- Con fecha de 9.02.2004 se levanta 1a suspensión del procedimiento administrativo sancionador y seguido por todos sus trámites en fecha de 23.06.2004 se dicta resolución por la Dirección General de Trabajo por 1a que se acuerda anular el acta promotora del expediente sancionador contra las empresas hoy actoras sin perjuicio de que por los mismos hechos la Inspección Provincial de Trabajo estime procedente promover nuevas actas de comprobación referentes a los mismos hechos y extender en su caso nuevo acta conforme a derecho documento obrante a los folios 338 a 346 de autos.

DECIMO-PRIMERO.- Se ha agotada la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de caducidad esgrimida por las actoras y desestimando las demandas acumuladas formulada por LAS ENTIDADES POCERIA GARCÍA ESCOBAR S.L. y CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL contra INSS, TGSS y D. Jon , debo absolver a los demandados de los pedimentos de la demanda confirmando la resolución administrativa combatida.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13-5-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-10-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social num. 20 de esta ciudad en sus autos num. 492/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de Construcciones Morgoman S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cinco motivos para recurrir por la vía del apartado b), y uno por la vía del apartado c) de dicho artículo, este último compuesto por dos submotivos:

Por infracción de normas legales que cita en nueve subpárrafos diferenciados, y B) por infracción de la doctrina jurisprudencial.

Los motivos referentes a los hechos declarados probados pretenden:

Que se añada al hecho declarado primero de la resolución impugnada el siguiente párrafo:

"en las que también intervenían como empresas subcontratistas las empresas Himalco S.A. y Core Tomelloso, S.L."

Que se añada al hecho probado segundo lo siguiente:

El día 2.03.1988 sobre km 17,50 horas aproximadamente los trabajadores accidentados se encontraban finalizando la realización de los trabajos consistentes en cubrir con hormigón que les suministraban Ernesto , que trabqjaba como gruista para la empresa Himaico, en la realización de la estructura del edificio del número 13 de la C/ Julio Domingo, mediante un cubo-tolva enganchado a la grúa instalada en la obra, en medio de la construcción de los números 13, 11 y 9 de la precitada calle, y guiada desde un forjado de la obra y desde un camión hormigonera dispuesto al efecto, al que al parecer quedaba ya poca cantidad para terminar. El encargado de la obra, don Leovigildo de la empresa Core Tomelloso, S.L. ofreció a los trabajadores accidentados, Teodosio , jefe de los poceros, Jon y Luis María que estaban trabajando en el número 9, el sobrante de hormigón y que correspondía aproximadamente a dos cubetas; Teodosio aceptó, por la que Ernesto , sirvió esas dos cubetas; primero realizó un viaje descargando la referida cubeta, después realizó otro viaje descargando la segunda cubeta. En uno de estos giros al parecer el último que realizó la grúa perteneciente a Himalco, estaba correctamente instalada por el técnico correspondiente, obrando todas las licencias y permisos, según consta por la certificación del expediente y que funcionaba exclusivamente para el número 13 de la calle Julio Domingo, realizando los trabajos necesarios para la hormigonación, el cajón metálico utilizado como lastre de la misma enganchó uno o varios cables de un andamio tipo góndola, que colgaban de los pescantes para el montaje de los andamios que se encontraban sin terminar de montar, en cuyas proximidades trabajaban los accidentados y se encontraban en ese momento con el efecto de arrastrar los pescantes de los que colgaba los cables citados, los que como consecuencia de no estar debidamente enclavados y asegurados, dado que se encontraban simplemente sujetos por las colas, estando sueltos los apoyos (patas) delanteras que se situaban en el borde delforjado que a su vez carecía de las reglamentarias protecciones perimetrales (barandillas, listón intermedio y rodapié) en el forjado de la última planta del edificio, cayeron desde una altura de unos diez metros aproximadamente, encima de los trabajadores accidentados causándoles las lesiones de las que posteriormente falleció D. Luis María . El andamio tipo góndola muy próximo a la grúa había sido ligeramente desplazado por los propios poceros de la empresa Pocería García Escobar, que estaban realizando trabajos no determinados en el número 9, y concretamente por el encargado Teodosio , entendiendo que éste actuó de forma negligente teniendo una participación directa en los hechos. Como consecuencia de esto, los cables ejercieron presión al tensarse sobre las jirafas que se habían instalado en el forjado del inmueble en construcción del.núm. 9, sin que estuvieran definitivamente montadas, haciendo que algunas se doblaran y que otras se cayeran.

Los andamios, jirafas y pescantes, cuya instalación lecorrespondía a la Empresa Core-Tomelloso no se habían terminado de montar, abandonando el lugar los operarios por orden Don. Cipriano , quienes dejaron montado, de manera un tanto deficiente el pescante que acabo cayendo, por lo que no hay inconveniente en declarar una responsabilidad objetiva pura respecto de Core TorneÜoso, en cuanto a tal entidad. Efectivamente, al depositar los operarios de la sociedad Core Tomelloso el material de andamiaje en la parte superior del forjado, los abandonaron sin montarlos definitivamente, porque así lo ordeno su legal representante, Don Cipriano , circunstancia que no es óbice para no adaptar las medidas necesarias de aseguramiento de los andamios. Se deduce por ello, que los pescantes y jirct fas no estaban bien setjetos y anclados al forjado facilitándose por ello, la caída de los mismos, sin que la colocación dei pescante se verffieará por una actuación realizada par el legal representante de CONSTRUCCIONES MORGOMÁN, S.L. ni el resultado se vino a producir por una acción a él imputable".

La empresa Core Tomelloso, S.L.se dedicaba a los andamios y medidas de seguridad, estando obligados todos los partícipes en dicha obra a mantener las medidas mínimas de seguridad cosa que en este caso no se daba.

Si bien no existía obligación de realizar los planes y medios de coordinación a tenor de lo previsto en el RD 555/1986".

Los hechos constatados en cuanto suponen la realización de trabajos o tareas en situaciones como la presente de riesgo y falta de seguridad por el precario y comprometido equilibrio de los elementos y materiales de trabajo, así como la falta de la preceptiva coordinación de las empresas afectadas por el accidente, se estiman constitutivas de dos infracciones, la primera: la que se refiere a la falta de medidas de prevención y segunda: la que se refiere a la falta de la preceptiva coordinación. Calificando la primera como muy grave en su grado mínimo y la segunda como grave, con declaración de responsabilidad solidaria de las empresas Construcciones morgoman, S.L. dado que la misma en su condición de empresa principal y promotora tiene subcontratada, mediante contrato de 15.01.1998 con la empresa Pocerfa García Escobar, S:L. la realización de las obras de pocería, saneamientos y la realización de las losas de las plantas de la edificación, que en dicho documento constan, correspondiente a la propia actividad de construcción de aquella en el centro de trabajo consistentes en la construcción de la edificación que se ha reseñado anteriormente; tiene subcontratada, mediante contrato de 31.10.1997 con la empresa Care Tomelloso, S.L., en virtud del cual será por cuenta de GORE TOMELLOSO, S.L. la aportación y colocación de todos los elementos necesarios para cumplir estrictamente con las normas de seguridad en el trabajo; tiene subcontratada, mediante contrato de 05.08.1997 con la empresa Himalco, S.A., en virtud del cual responderá ante las autoridades, organismos y tribunales del correcto cumplimiento de la Legislación vigente, especialmente en materia laboral y Seguridad e Higiene en el trabajo (estipulaciones cuarta y novena)

La atribución de la condición de empresario principal, y titular del centro de trabajo hace posible que puedan imputársele, como responsable solidario, aquellas infracciones cometidas por el contratista o subcontratista cuya génesis se encuentra en la ausencia de vigilancia estricta de las condiciones existentes en los lugares de trabajo y de instrucciones adecuadas para la ejecución de determinadas tareas o trabajos con riesgos específicos, como sucede en el presente caso, sin perjuicio de declarar, asimismo, la responsabilidad empresarial de las tres empresas subcontratistas POCERIA GARCÍA ESCOBAR, S.L., HIMALCO, S.A. y CORE TOMELLOSO, S.L. A tenor de los artículos 42.2. y 24.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; artículo 6.4 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , artículo 24.1 de la Ley 31/1995 , y elemento probatorio obrante en autos, en particular el Acta de la prueba pericial practicada en el juicio de faltas 841/2000, ante el Juzgado de Instruccion, número 28 de los de Madrid, mediante comparecencia del funcionario actuante, don Florencio , obrante a los folios que van desde el 1724 hasta el 1727, el funcionario actuante preguntado quien es el encargado en este tipo de obra de velar por las medidas de seguridad manifiesta que todas las empresas que están en la obra tienen esa obligación y que tienen obligación de coordinarse y que en cuanto a la Posibilidad de la existencia de un coordinador tendría que consultar; Preguntado que cuales fueron los motivos por los que no levanta acta de sanción contra la empresa Himalco manifiesta que cree que la empresa Himalco había terminado ya sus trabajos de estructura; Preguntado si le dijeron que había una empresa llamada Core Tomelloso que se dedicaba a los andamios y medidas de seguridad manifiesta que sí, que le dijeron que se había marchado y no terminaron su trabajo, que cree recordar que no hizo constar nada sobre una visita que recibió en la inspección de trabajo de esa empresa y que el acta se refiere únicamente a las empresas que en ella consta; Preguntado por la figura de la coordinación de seguridad y el plan de seguridad deviene obligatoria cuando entra en vigor el RD 1627/97 manifiesta que sí; Preguntado que a las obras que no están obligadas por ese RD por ser obras anteriores a la entrada en vigor estarían obligadas por el RD 555/86 manifiesta que sí; Preguntado por las obras obligatorias por este último decreto son aquellas que tenían licencia y manifiesta que cree que sí; Preguntado si entonces la obligación de mantener las medidas de seguridad en dichas obras a quien corresponden y si es a todas las empresas manfiesta que todos los partícipes en dicha obra están obligados a mantener las medidas mínimas de seguridad cosa que en este caso no se daba; Peguntado si los testigos que le manifestaron lo ocurrido cuando realizo el acta manfiesta que el Sr. Ernesto , Sr. Florencio y Sr. Leovigildo .

Para que se añada el hecho probado quinto que:

Los hechos probados en el procedimiento penal demuestran la participación de entidades Core Tomelloso, S.L. e Himalco, S.A. en la producción del accidente y su conducta infractora de la normativa en materia de seguridad y su nexo causal con el accidente ocurrido, que hubieran motivado la responsabilidad empresarial de dichas mercantiles y al no haberse declarado la misma en vía administrativa conlleva la nulidad del informe iniciador de las actuaciones administrativas del funcionario actuante y, consiguientemente, la revocación de la sentencia recurrida.

Para que se añada al hecho probado séptimo:

"El encargado Teodosio actuó de forma negligente teniendo una participación directa en los hechos.

Los operarios de la Empresa Corer Tomelloso, por odren Don. Cipriano , dejaron montado, de manera un tanto deficiente el pescante que acabó cayendo, por lo que no hay inconveniente en declarar una responsabilidad objetiva pura respecto de Core Tomelloso, en cuanto a tal entidad. Al depositar los operarios de la sociedad Core Tomelloso el material de andamiaje en la parte superior del forjado, los abandonaron sin montarlos definitivamente, porque así lo ordenó su legal representante, Don Cipriano , circunstancia que no es óbice para no adoptar las medidas necesarias de aseguramiento de los andamios. Se deduce por ello, que los pescantes y jirafas no estaban bien sujetos y anclados al forjado facilitándose por ello, la caída de los mismos, sin que la colocación del pescante se verificara por una actuaciones realizada por el legal representante de CONSTRUCCIONES MORGOMAN, S.A. ni el resultado se vino a producir por una acción a él imputable".

La empresa Core Tomelloso, S.L. se dedicaba a los andamios y medidas de seguridad, estando obligados todos los pártícipes en dicha obra a mantener las medidas mínimas de seguridad cosas que en este caso no se daba.

No existía obligación de realizar los planes y medios de coordinación a tenor de lo previsto en el RD 555/1986"

SEGUNDO.- El recurso de suplicación interpuesto frente a la misma sentencia por el Letrado de la empresa Pocería García Escobar S.L., fue desistido en su día.

TERCERO.- La adición que el recurrente pretende que se haga al hecho probado primero de la resolución impugnada es innecesaria porque en el ordinal séptimo ya se hace constar que "la grúa era perteneciente a HIMALCO(...)", y en el ordinalo segundo "que la empresa CORE TOMELLOSO S.L. inició los trabajos de instalación de los andamios el 14.02.1998 abandonando la obra posteriormente en razón de que no podía seguir con su actividad, dado que la grúa que estaba instalada con anterioridad debía ser desmontada y retirada al no reunir las condiciones y normas que exigía el Ministerio de Industria. Así como que al momento de suceder el accidente esta empresa no había vuelto por la obra".

Con esta referencia expresa a ambas empresas que se hace en el relato fáctico de la sentencia impugnada la pretensión contenida en el primer motivo de recurrir deviene inane.

CUARTO.- Las adiciones que el recurrente interesa en el motivo segundo de su escrito de suplicación para el hecho probado segundo de la sentencia impugnada consiste, considerado en su totalidad, en la descripción que la parte recurrente hace de la forma y causas del accidente de trabajo, personas que intervinieron y circunstancias que concurrieron; además de intercalar opiniones y juicios de valor que no sólo carecen de la naturaleza de hechos sino que, de ser admitida, supondrían hacer del supuesto cuestión por la naturaleza, esta sí cierta, de prejuicios determinantes del fallo, como las referencias a las obligaciones de cada empresa en materia de seguridad en el trabajo, etc., que incluso se aluden citando la normativa que las regula. Lo que indica claramente y a partir de los propios actos del recurrente que por la vía del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L . pretende que se añadan al relato fáctico de la sentencia sus argumentos jurídicos obviamente indicativos del fallo a adoptar en la resolución del litigio.

Lo que impide estimar este segundo motivo del recurso por sus vicios procesales y materiales, cuando también, como sucede en este caso, no se ha demostrado que la Juzgadora "a quo" haya incurrido en ningún error nítido ni manifiesta al describir el accidente tal y como lo hace en el hecho probado segundo de su sentencia que se mantiene íntegramente.

QUINTO.- El mismo vicio procesal denunciado en el anterior párrafo debe reiterarse ahora que se resuelve sobre la admisión o inadmisión de la modificación que el recurrente pretende para el hecho probado quinto de la sentencia impugnada.

En efecto, al referirse a la conducta infractora de la normativa de seguridad y su nexo causal con el accidente ocurrido por determinadas empresas, CORE TOMELLOSO S.L. e HIMALCO S.A., así como a las actuaciones administrativas declarativas de la responsabilidad de esas empresas, literalmente está expresando argumentos jurídicos, no hechos.

En este caso, además de ese vicio procesal incurre en el desconocimiento de las distintas normas de actuación en los diferentes órganos jurisdiccionales, penal y social, que confunde; como confunde la transcendencia que pueda tener una sentencia penal en la jurisdicción social que se circunscribe a los hechos, no a las responsabilidades.

Doble error que no produce ninguna neutralización de ambos sino que otorga doble razón para desestimar la pretensión contenida en el recurso de suplicación.

SEXTO.- Aunque sea en exceso reiterativo por parte de la Sala aludir otra vez a los vicios procesales en que incurre el recurrente no puede obrar de otra forma cuando se pretende, por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L., que se adicionen al hecho probado séptimo de la sentencia impugnada expresiones tales como que "el encargado actuó de forma negligente teniendo una participación directa en los hechos (...). Los operarios dejaron montado el pescante de manera un tanto deficiente(...). La empresa CORE TOMELLOSO estaba obligada a mantener las medidas mínimas de seguridad(...). No existía obligación de realizar los planes y medios de coordinación a tenor de lo previsto en el R.D. 555/1986 (sic)".

Por las razones alegadas en los anteriores fundamentos de derecho que sólo reiteramos de modo remisorio para evitar repeticiones innecesarias, se llega a la misma conclusión: que no se puede admitir esdte motivo del recurso alegado por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L.

SEPTIMO.- Una vez que, en virtud de lo anteriormente expuesto, se decide por la Sala mantener íntegramente el supuesto de aplicación de las normas reguladoras del recargo de prestaciones por incumplimiento e infracción de las medidas de seguridad en el trabajo, así como de las que regulan la responsabilidad en que haya podido incurrir cada participante, persona física o jurídica, en el siniestro ocurrido durante el trabajo en un centro en el que a la vez actúan operarios de distintas empresas de construcción -principal, subcontratista, etc-; supuesto que no es otro que, en este caso concreto, la descripción que se hace en el hecho probado segundo de la sentencia dictada en la instancia de la forma en que ocurrió y de las personas que participan en el mismo, así como de las empresas para las que trabajaban, principal o subcontratistas, únicamente en la hipótesis de que los argumentos y razonamientos jurídicos expresados y recogidos en los fundamentos de derecho de la misma sentencia fueran evidentemente ilógicas, arbitrarias e irracionales y no tuvieran relación ni nexo causal con los hechos declarados probados, podría la Sala, en su función revisora del derecho aplicado en la instancia, revocarla en todo o en parte si apreciara tales desvaríos en la aplicación de las normas legales conforme a derecho. Lo que, desde luego, no aprecia en los fundamentos de derecho que han motivado el fallo de la sentencia impugnada por los siguientes motivos:

A) En su fundamento de derecho tercero se hace un análisis detallado y preciso de lo que ocurrió el día 2 de marzo de 1998 cuando " el encargado de obra Leovigildo ofreció a Teodosio , jefe de los Poceros Jon y Luis María que estaban trabajando, en el número 9 el sobrante de hormigón y que correspondía dos cubetas, Teodosio aceptó por lo que Ernesto sirvió esas dos cubetas, primero realizó un viaje descargando la referida cubeta y después realizo otro víaje, descargando la segunda cubeta y cuando iba a iniciar el giro de vuelta con la grúalos contrapesos terrestres de la misma se engancharon en unos cables tipo góndola, que muy próximo a la grúa habían sido ligeramente desplazado por los propios poceros de la empresa Poceria Garcia Escobar, que estaban realizando trabajos no determinados en el número 9 y concretamente por el encargado Teodosio . Como consecuencia de esto, los cables ejercieron presión, al tensarse sobre las jirafas que se habían instalado en el forjado del inmueble en construcción del núm 9 sin que estuvieran definitivamente montadas, haciendo que algunas se doblaran y que otras se cayeran golpeando a Jon y Luis María causándole lesiones consistentes en...

Los andamios jirafas y pescantes, cuya instalación le correspondía a la empresa Core Tomelloso, no se habían terminado de montar abandonando el lugar los operarios por orden Don Cipriano .

La grúa estaba correctamente instalada por el técnico correspondiente,obrando todas las licencias y permisos según consta por la certificación en el expediente.

Gracia aparejadora de la obra por cuenta de Empresa Morgaman no había realizado ningún plan de seguridad e higiene así como tampoco desempeño las funciones de coordinador de seguridad"

B) No hubo la diligencia exigible en la conducta exigida por la empresa principal que se materializó en la imprudente actuación de su encargado y directos de las obras en el momento de ocurrir el siniestro, ni coordinó adecuadamente las operaciones de los diversos operarios de las diferentes empresas que allí estaban trabajando simultáneamente; no vigilando debidamente sus condiciones de trabajo.

C) Consecuencia de esa conducta seguida por el responsable, en su condición de encargado, de la empresa principal, se produjo el accidente.

D) La responsabilidad solidaria de las empresas principal y subcontratista, es decir Construcciones MORGOMAN S.L. y POCERÍA GARCIA ESCOBAR S.L. viene establecida en el art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y así ha sido aplicada por la doctrina jurisprudencia que tan acertadametne ha aplicado la Juzgadora "a quo" al decir en en auto aludido, fundamento de derecho tercero, "in fine", de su sentencia que "la Sala Primera del Tribunal Supremo ha admitido la solidaridad impropia, o por necesidad de salvaguardar el interés social, en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, atemperando el artículo 1137 del Código Civil conforme al cual solamente habrá lugar a integrar la solidaridad cuando la obligación expresamente lo determine constituyéndose con el carácter de solidaria. En definitiva, (STS, Sala de lo Civil 30-12-85 ) procede la solidaridad tácita entre sujetos responsables de ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única".

En atención a todo lo anteriormente expuesto sólo puede llegarse a la conclusión de que no ha lugar a admitir el recurso de suplicación interpuesto por la empresa constructora

CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL, sino que debe mantenerse y confirmarse íntegramente la sentencia del Juzgado en base a sus propios fundamentos de hecho y de derecho.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL , contra la sentencia de fecha 12-6-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 492 /2005, seguidos a instancia de POCERIA GARCIA ESCOBAR SL frente a CONSTRUCCIONES MORGAMAN SL, Jon , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, fallecimiento, recargo de prestaciones, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2484/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.