Sentencia Social Nº 1412/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120005714

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 973/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 434/2012

Recurrente: Encarna

Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON

Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:SILVIA LUQUE BANCALERO

Recurso de Suplicación número 973/2015

Sentencia número 1412/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 23 de marzo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente, DOÑA Encarna , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón; y como parte recurrida, LA CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de abril de 2012, doña Encarna presentó demanda contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en la que suplicaba que se condenase a ésta al pago de 2.247,24 euros en concepto de plus de penosidad por el periodo comprendido entre los meses de abril de 2011 a marzo de 2012.

SEGUNDO.- Dicha demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga del proceso número 434/2012, en el que, una vez admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio el 16 de octubre de 2014 .

TERCERO.- El 23 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Encarna asistida del Abogado D. EDUARDO ALARCON ALARCON contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, absolviendo a ésta de las peticiones efectuadas en su contra.

CUARTO.- En la sentencia anterior se declararon probados los hechos siguientes:

1º) La actora, Dª Encarna con DNI NUM000 , mantiene su relación laboral con la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desempeñando el trabajo en el Centro de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos, con la Categoría profesional de Trabajadora Social, percibiendo sueldo conforme a convenio

2º) La parte actora reclama la cantidad de 1.685,43 euros en concepto de plus de penosidad durante el período de abril a diciembre de 2011 y la cantidad de 561,81 euros por el mismo plus durante el período de enero a marzo de 2012.

3º). Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, que en su art Art 58.14 . y en relación al plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, señala: '... : La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

La actora no ha solicitado el reconocimiento del derecho a cobrar el plus de penosidad ante la Comisión del Convenio, habiendo solicitado tal derecho directamente ante la jurisdicción social, en virtud de demanda presentada en Decanato el 30 de abril de 2012, tras haber presentado reclamación previa el día 30 de marzo de 2012.

QUINTO.- El 13 de abril de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente, en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 11 de junio de 2015 se recibieron, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad, por considerar que era necesaria la reclamación ante la comisión prevista en el convenio de aplicación, trámite que se entendía no agotado por la trabajadora. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- No obstante ello, antes de examinar, en su caso, los motivos del recurso, procede que por parte de esta Sala abordar la cuestión relativa a dicha admisiblidad, que la parte recurrida plantea al amparo del artículo 197.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], especialmente, a raíz de los recientes pronunciamientos realizados sobre el acceso al recurso de suplicación en los casos de reclamaciones del citado plus, inferiores, como es el caso, a 3.000 euros. Verificación del carácter recurrible de la sentencia que debe realizarse en todo caso por ser materia de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales ( sentencias de 4 de Julio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8205/2013 ] y 11 de Julio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8247/2013 ], entre otras muchas).

Y, al respecto, debe citarse el auto de 16 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014] en el que -si bien se formula por el ponente de esta sentencia un voto particular en sentido contrario- se sienta el acceso al recurso de suplicación de las sentencias en las que el personal al servicio de la Junta de Andalucía, destinado en centros de protección de menores, que reclame el plus de penosidad, aun en cuantía inferior a los 3.000 euros, cuando existan reclamaciones similares efectuadas por otros trabajadores.

TERCERO.- Sentado lo anterior, por lo que hace los concretos motivos, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se dé una nueva redacción al último párrafo del hecho probado 3º, identificando en apoyo de tal revisión los documentos obrantes a los folios 41 a 44, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La actora con fecha 14-3-2011, solicitó a la Junta de Andalucía el reconocimiento de los pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad, en el modelo establecido al efecto para ello por la Junta para los trabajadores, ello con informe favorable del director del centro de trabajo C.P.M Virgen de la Esperanza. El puesto de trabajo de la actora ya había sido declarado penoso, por sentencia de esa Sala nº 1126/98 RS nº 985/97 de 22.5.98. La actora interpuso reclamación previa el 30.3.12 y demanda del 30.4.12. y por resolución de la Junta del 16.4.2009 (folio 21 a 26)».

La parte recurrida, luego de repasar los pronunciamientos dictados con anterioridad sobre las cuestiones controvertidas en el recurso, impugna dicho motivo por considerar que tal modificación es innecesaria e irrelevante en la medida en que ya había dictado sentencia respecto de un periodo anterior al reclamado en el presente recurso, y en el que, por modificación de las circunstancias del centro, se desestimaba aquella demanda; en concerto, la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga de 4 de junio de 2013 [Proceso 523/2011].

Para el caso de estimarse la revisión interesada, la parte recurrida, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , interesa la adición un hecho nuevo, el 4º, a fin de incorporar las conclusiones del informe técnico de seguimiento de 9 de diciembre de 2010 y el sentido del fallo de la sentencia de 4 de junio de 2013 , citada.

Las modificaciones que se interesan por ambas partes han de ser esencialmente acogidas pues, por un lado, aquellos documentos demuestran que la trabajadora sí presentó la reclamación ante la Comisión del Convenio en el mes de marzo de 2011; y, por otro, el dictado de la sentencia en el proceso en el que doña Encarna reclamaba el plus de penosidad por el periodo inmediatamente anterior al que se examina en este recurso.

La existencia de este pronunciamiento, más reciente -y relevante en orden a la pretensión- hace innecesario que, conforme se indica en la propuesta de redacción, se haga mención a otra resolución de 1998, la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 6208/1998 ], intrascendente por razón de su fecha y por la naturaleza de la pretensión.

Por tanto, el último párrafo del hecho probado 3º ha de quedar redactado así:

El 14 de marzo de 2011, la trabajadora presentó en la Comisión del Convenio solicitud de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, que incluía el informe favorable del Director del centro.

Se introduce un nuevo hecho, el 4º, del tenor siguiente:

El 22 de diciembre de 2011, tras realizar una visita al centro el 10 de octubre de ese año, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo emitió un informe técnico sobre el puesto de la demandante, concluyendo que en el mismo no se dan las circunstancias que constituyen una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

CUARTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 26 , 85 , 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], en relación con el artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , sosteniendo esencialmente que, como quiera que esta Sala ya había reconocido como penoso el puesto de la trabajadora, en la sentencia de 22 de mayo de 1998 ; se había dado cumplimiento al requisito convencional de la reclamación a la comisión; y no habían variado las circunstancias, todo ello debía dar lugar al reconocimiento del plus reclamado.

La parte recurrida impugna dicho motivo, argumentando esencialmente que en el relato de hechos probados no había ningún hecho probado que permitiese afirmar que las condiciones eran penosas, para dar lugar al reconocimiento del plus reclamado.

QUINTO.- La Sala, aún el limitado pronunciamiento de la sentencia de instancia, ha de dar una respuesta al fondo del litigio, tal como autoriza el artículo 202.3 de la LRJS , señalando que la infracción denunciada no puede ser acogida porque, tal como se introducido en la versión judicial, si bien esta misma Sala confirmó la sentencia de instancia que se pronunció sobre la penosidad del puesto de la trabajadora durante el periodo comprendido entre los meses de mayo de 1995 a abril de 1996, ello en la de22 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 6208/1998]; en fecha muy posterior, y respecto del periodo comprendido entre los meses de mayo de 2010 a marzo de 2011, el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en sentencia de 4 de junio de 2013 [procedimiento 523/2011], desestimó tal pretensión. Interesa destacar en este momento que lo que se consignaba el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, al decirse que el informe elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, emitido en diciembre de 2011, con la información recabada en octubre de ese año (folios 65 y siguientes), emitido con ocasión de la reclamación aquí formulada, es lo suficientemente expresivo y concluyente para excluir aquellas circunstancias excepcionales que dan derecho a la compensación retributiva prevista en la norma convencional, por lo que la reclamación formulada ha de ser rechazada. Pues, en definitiva, aplicado aquel Sistema Simplificado de Evaluación de Riesgos de Accidente (folio 69), el riesgos detectado es calificado de aceptable (folio 71).

En definitiva, las circunstancias que darían lugar al plus de penosidad reclamado no persistían -o no se ha demostrado que persistiesen- durante el periodo al que se contrae esta reclamación, lo que conduce al rechazo del motivo de infracción planteado.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Encarna y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 23 de marzo de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 075715; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 075715. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.