Sentencia SOCIAL Nº 1412/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1241/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1241/2018
NIG PV 20.05.4-17/002211
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002211
SENTENCIA Nº: 1412/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por Abilio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. Uno de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 5 de marzo de 2018, dictada
en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD
SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Abilio , nacido el día NUM000 de 1971, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión la de vendedor de cupones.



SEGUNDO.- Iniciado procedimiento para el reconocimiento de incapacidad permanente por Resolución de fecha 21 de marzo de 2017 se deniega la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 7 de junio de 2017 indicando que se trata de un trabajador de la ONCE que con anterioridad a su alta en el Sistema de la Seguridad Social presentaba patología que hacía necesaria la ayuda de tercera persona (lesiones oculares), sin que dichas dolencias se hayan visto agravadas por unas nuevas lesiones que le impidiesen desarrollar el trabajo que viene desempeñando.



TERCERO.- En el informe de valoración médica de fecha 9 de febrero de 2017 figura como conclusiones de deficiencias más significativas y limitaciones: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Distrofia retiniana ambos ojos.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES AV OD <0.1 OI <0.1 (Inf Oftamología 20-07-16) CONCLUSIONES Trabajador de 45 años.

Vendedor de cupones en la ONCE (en cabina a la mañana y por la calle a las tardes).



CUARTO.- Obran en autos informes de revisión del actor por la ONCE de fecha 11 de abril de 1996, 30 de agosto de 1989 y certificación de la ONCE de fecha 15 de abril de 1985 en el que consta que el actor presentaba una degeneración topetorretiniana con una agudeza visual en ambos ojos de 5/100. En el certificado oftalmológico de fecha 4 de enero de 2017 consta agudeza y campo visual en ambos ojos irrealizable.

El actor se encuentra de alta para la ONCE desde el 17 de junio de 1986.



QUINTO.- El complemento de gran invalidez asciende a 935,17 euros, la base reguladora de 1.641,68 euros, el complemento de gran invalidez de 997,36 euros y la fecha de efectos la de 14 de febrero de 2017.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Abilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar que el actor está afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad común condenando al INSS y a la TGSS a abonar al actor la correspondiente pensión sobre la base reguladora de 1.641,68 euros, con los incrementos, mejoras y revaloraciones que procedan desde el 14 de febrero de 2017. '

TERCERO.- Como quiera que tanto la parte actora, como el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), estos últimos de manera conjunta, discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. A su vez, han sido impugnados de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 11 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de julio, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Dª Elena Lumbreras Lacarra encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Abilio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de julio de 2017, que se le declarase afecto a una gran invalidez (GI), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración. Con posterioridad propuso que, subsidiariamente, se le reconociese en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA), La sentencia de 5 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al asignarle una IPA. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Como quiera que son dos los Recursos formalizados, empezaremos por el de los Organismos concurrentes y para seguir un cierto orden expositivo. Así, su primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Citan a tal fin los folios 86 a 88 y 61; respectivamente nominadas y de las presentes actuaciones. El texto que propugnan es el que sigue: '¿ desde el 2-11-92 en que comenzó a prestar servicios en la ONCE como vendedor de cupones' Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. Más teniendo en cuenta que lo reseñado en el segundo párrafo del cuarto hecho probado, podría dar lugar a interpretaciones erróneas.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de las peticionarias y desde la perspectiva de las tesis que articulan jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, propugnan que se suprima del cuarto fundamento de derecho de instancia, la referencia a que el actor igualmente padece un 'trastorno mixto ansioso depresivo'. Mencionan a esos efectos los folios 59 y 60, 2 a 4 y 83; también respectivamente nominados y de las presentes actuaciones. Alegan en ese sentido que es un dato fáctico alegado por primera vez en la demanda y que nunca fue invocado en el expediente administrativo, tan siquiera en la reclamación previa; por lo cual, continúan, ha de considerarse como un hecho nuevo que les causa indefensión.

En ese orden de cosas, destaquemos la resolución del TS, de 2-6-2016, rec 452/2015 e invocada por el Sr. Abilio en su escrito impugnatorio. Afirma que solo puede considerarse como un hecho nuevo y causante de indefensión, y que el actor: '...pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJSLRJS, mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria¿'.

Volviendo al caso que nos ocupa y como reconocen los propios recurrentes, ese dato figuraba en la demanda origen de las presentes actuaciones, concretamente en su segundo ordinal. Por tanto, no puede asumirse dicha supresión ya que una vez notificada la misma el 6 de septiembre de 2017 y coincidente con la de la resolución que citaba a las partes para la vista oral -22 de febrero de 2018-, las ahora recurrentes tuvieron tiempo más que suficiente para articular su defensa también sobre este punto y, en su caso, proponer las pruebas que entendieran más convenientes para sostener sus pretensiones.



CUARTO.- Por las razones que posteriormente veremos, es el momento de analizar el Recurso de la parte actora y que articula un solo motivo de acuerdo al apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS.

Alega que la sentencia objeto de Suplicación, infringe el art. 194.6, del vigente TRGSS, puesto en relación con la jurisprudencia del TS, de la que se hace eco la sentencia de 3-3-2014, rec. 1246/2013.

El trabajador defiende que tiene que reconocérsele una GI, vista su situación visual, o mejor dicho su ceguera al ser la agudeza visual inferior a una décima en cada ojo. Consecuencia de ello necesita, sigue diciendo, de la asistencia de una tercera persona, pese a que no sea de manera continuada, y aunque el afectado haya adquirido algunas habilidades adaptativas. Finalmente y con cita de la resolución de esta Sala de 2-5-2017, señala que en casos como el que nos ocupa, sería un fraude para el trabajador que después de haber cotizado y resultando acreedor de las prestaciones, llegado el caso de poder acceder a un determinado tipo de prestaciones, estas le fueran denegadas.

Para centrar el debate es conveniente volver a la relación de hechos probados y tal como han quedado definitivamente configurados. En ese orden de cosas, recordemos, que cuando el actor comenzó a prestar servicios para la ONCE en noviembre de 1992, presentaba una agudeza visual del 0,05 en ambos ojos.

Asimismo que dicha agudeza no había mejorado en julio de 2016, al seguir siendo inferior al 0,10.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, cuando menos en este punto, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

A tal efecto y tal como jurisprudencialmente se viene entendiendo, cuando el trabajador inicia su actividad para la ONCE podía considerarse como legalmente ciego, al ser su visión inferior al 0,10 en ambos ojos, y, por ende, también hay que presumir que ya en ese momento necesitaba del auxilio de una tercera persona. Por tanto y en consonancia a la sentencia del TS de 19-7-16, rec. 3907/14, refrendada en este punto por la más reciente de 17-4-2018, rec. 970/2016, no puede asignársele la GI, habida cuenta de que: '¿el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona¿'; visto lo cual: '¿tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta¿'.



QUINTO.- Volviendo al Recurso del INSS y la TGSS, su último motivo de Suplicación tiene idéntico amparo procesal que el que antecede.

Destacan que la resolución de instancia, infringe lo dispuesto en los arts. 193, 194 y disposición transitoria vigésimo sexta, del vigente TRGSS. Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums. 5 y 6, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución-.

Argumentan que el Sr. Abilio no es acreedor de la IPA reconocida judicialmente. Refieren que al momento de su afiliación a la Seguridad Social ya era legalmente ciego, por tanto ya podía considerársele como un gran inválido, o cuando menos era tributario de la incapacidad reconocida. Sin embargo, con posterioridad, su situación no se ha visto agravada a tales efectos. Asimismo, que no puede tomarse en consideración el trastorno ansioso reactivo que invoca por primera vez en la demanda. En cualquier caso, aunque tomáramos en cuenta esta última dolencia el conjunto de sus padecimientos no le inhabilitan para continuar ejerciendo su profesión, tal como ha establecido esta Sala en la sentencia de 19-6- 2017, rec.

1663/2017.

De acuerdo a nuestro tercer fundamento de derecho, hemos de partir que ha aparecido una nueva dolencia en el cuadro clínico residual del Sr. Abilio , concretamente un trastorno mixto ansioso depresivo.

Sin embargo poco más conocemos al respecto sobre sus características y, sobre todo, en relación a las limitaciones funcionales que conlleva. Esa falta de precisión es imputable a la parte actora, al no haber instado la modificación del relato fáctico y en aras a su necesaria precisión. Por tanto, resulta inviable discernir hasta que punto dicho trastorno puede tener incidencia en un proceso en que concurren las previas circunstancias de agudeza visual ya conocidas y que por otra parte no son controvertidas. Agravación que, también precisamos, puede ser un elemento decisivo a la hora de reconocer una IPA en este tipo de situaciones, y como ya estableció el TS en la sentencia de 19-7-2016, rec. 3907/2014. Pero que aquí no es posible evaluar por lo antedicho.



SEXTO.- La estimación del Recurso del INSS y la TGSS, y, a su, vez, el rechazo del formulado por el actor, carecen de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.

Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 5 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento 441/2017; la cual debemos también revocar, y declaramos, en consecuencia, que D. Abilio no es acreedor de grado de incapacidad alguno. Por el contrario, desestimaremos el interpuesto por el trabajador mencionado y aunque el resultado definitivo sea el que también acabamos de enunciar. Sin costas en ambos casos Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1241-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1241-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.