Sentencia SOCIAL Nº 1413/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚMERO: 1413-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 9 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.263-16, interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, ambas Consejerías de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 20 de octubre de 2015 , en autos núm. 836- 14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Higinio , sobre materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, ambas Consejerías de la Junta de Andalucía; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:ESTIMO la demanda interpuesta por don Higinio frente a la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y frente a la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, declaro el derecho del demandante a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por el período de tiempo comprendido entre los meses de mayo de 2010 y septiembre de 2015 y condeno a la parte demandada a abonar a la actora por el indicado concepto y por el período de tiempo antedicho, la cantidad de 9.074 €, suma que devengará los intereses prevenidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y sin perjuicio de las retenciones y deducciones que respecto de tal cantidad hayan de practicarse.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Higinio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con categoría profesional de Monitor. El demandante ha permanecido adscrito al Centro de Protección de Menores 'Ángel Ganivet' entre el 01/05/2010 y el 30/09/2015.

SEGUNDO.- El Centro de Protección de Menores 'Ángel Ganivet' viene dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados (MENAS), de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años por la aplicación del programa de acogida inmediata.

Los menores que acceden al citado centro proceden en su mayor parte del Magreb o de regiones subsaharianas y en algunos casos han llegado al centro afectados por enfermedades infecto-contagiosas, entre otras, lepra, hepatitis A, B y C, V.I.H. y casos de resultados positivos al test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias tóxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias.

TERCERO.- El demandante ostenta la condición de representante sindical liberado.

Las funciones que realizaría el demandante en caso de efectiva prestación de servicios en el Centro de Protección de Menores 'Ángel Ganivet' serían las previstas para su categoría profesional en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en contacto y convivencia con los menores acogidos en el centro y en concreto, las siguientes:

MONITOR CENTROS DE MENORES

Es el trabajador/a que, estando en posesión del título de BUP, Bachiller Superior, o equivalente, Formación Profesional de Segundo Grado, o formación laboral equivalente a categoría profesional reconocida en Ordenanza Laboral o Convenio Colectivo, desempeña su oficio sujeto a las relaciones jerárquicas derivadas del CCPLJA o de la RPT.

Desarrollará su actividad únicamente en centros, residencias, hogares, colegios u otros programas de actuación dependientes del centro directivo que tenga atribuidas las competencias de protección y reforma de menores. Su labor estará referida al área o áreas de especialidad en las que se organice e integre su categoría profesional, y asumirá parcial o íntegramente las siguientes responsabilidades:

-Participar, en el marco de las instrucciones generales de la dirección del centro, en la planificación y programación de actividades, bajo los criterios del personal técnico, responder del cumplimiento, por parte de los residentes, de las normas de orden interno adoptadas por la dirección del centro.

-Aplicar, en todo momento, las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamientos sociales, higiénicas, de salud corporal o de carácter formativo en general.

-Aplicar, al grupo de residentes que tenga asignado, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria.

-Hacer un seguimiento de los menores bajo su responsabilidad, debiendo emitir verbalmente o por escrito los juicios y observaciones que le sean requeridos por la dirección del centro o el personal técnico. Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, períodos de ocio, descanso, lavabos, instalaciones deportivas o de otra índole.

-Acompañar, controlar y/o corregir en su caso a los menores en el transporte a centros educativos, centros de salud y otros puntos de destino.

-Colaborar con el personal técnico en las actividades de integración social que lleve a cabo con los menores.

-Realizarán la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes o a las medidas y acuerdos que respecto a los mismos adopten los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, que incluidos en su área o áreas de especialidad sean congruentes con su formación y experiencia, y les sean encomendadas por su superior jerárquico y/o por el personal técnico correspondiente.

CUARTO.- El actor formuló reclamación previa que no prosperó.

QUINTO.- La cuantía del plus por trabajos tóxicos, nocivos o peligrosos asciende, por cada mes, a la cuantía de 139,60 € para trabajadores del grupo profesional III del convenio colectivo de trabajo del personal laboral de al administración de la Junta de Andalucía durante el período de tiempo al que se contrae la reclamación.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, ambas Consejerías de la Junta de Andalucía, recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia que reconoce el derecho a percibir el plus de peligrosidad que se peticiona con la condena al abono de la cantidad por tal concepto que se especifica, se recurre en suplicación infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Efectivamente, el art. 58.14, precepto del Bloque Paccionado dispone, bajo la rúbrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que éste responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Pues bien, sobre el devengo de tan controvertido plus, efectivamente ya esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos análogos al de litis, entre otras en S. 20.6.2012 ya firme, en que sobre idéntica censura jurídica que la hoy articulada y en atención a la jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia, se razonaba que '...para resolver la censura de derecho, debe partirse que el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 que estimó el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial al entender que tenía derecho al percibo del plus de penosidad reclamado, pues aunque realice las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrollo su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado, señalaba que: La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio (LAN 1996, 466) en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 (RJ 2000, 3947)), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio (LAN 2002, 536), conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de peligrosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por el Juzgador de instancia, las situaciones a que en su labor diaria han de enfrentarse los actores de litis, que prestan sus servicios en sendos Centros de Protección de Menores de Granada y que se concretan en el ordinal tercero del relato de probados de la sentencia combatida con las funciones y categoría de Monitor, ni pueden considerarse propias o inherentes a su categoría, cuyas funciones según Convenio son las que se reflejan en el ordinal tercero de los probados su labor las desarrollan en sectores de la sociedad con dificultades o en riesgo de exclusión como se aduce. Entre otras razones, por la procedencia mayoritaria de los menores con los que han de desempeñarlas, con las particularidades de las que también se deja constancia en el relato de probados no combatido en el referido ordinal. Y tampoco, se ha acreditado ni justificado tras la oportuna revisión fáctica, que la retribución de tales puestos concretos en cuestión, sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, como a tal fin exige la jurisprudencia expuesta, por llevar aparejado al menos el percibo de un plus específico, como para algunos casos, ha venido a estimar esta Sala entre otras en S. 23.10.2013, es por ello que debe ser abonado el plus que se peticiona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, ambas Consejerías de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 20 de octubre de 2015 , en autos nº 836-14, seguidos a instancia de D. Higinio , sobre materias laborales individuales, contra ambas Consejerías mencionadas de la Junta de Andalucía,debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.