Sentencia Social Nº 1414/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 658/2001 de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AD

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ

En Barcelona a 19 de febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1414/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 2 de mayo de 2002 dictada en el procedimiento Demandas nº 658/2001 y siendo recurridos IBERMUTUAMUR, Margarita , Constantino y Carlos María , GROUP ESTUDIOS SA, GROUP FILMS LINK SA, GROUP FILMS PRESENTA SA y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por IBERMUTUAMUR la absuelvo de todos los pedimentos deducidos en su contra y paralelamente debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Constantino , Margarita y Carlos María contra INSS, GROUP ESTUDIOS SA, GROUP FILMS LINK SA, GROUP FILMS PRESENTA SA, IBERMUTUAMUR Y TGSS en reclamación por VIUDEDAD Y ORFANDAD debo declarar y declaro el derecho de los actores de percibir la prestación correspondiente a razón de una base reguladora de 235.569 pts que equivale a 1415'80 euros con efectos de 9-11-2000 más revalorizaciones y mejoras condenando al resto de las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, condenando solidariamente a GROUP ESTUDIOS SA, GROUP FILMS LINK SA, GROUP FILMS PRESENTA SA, a consignar en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el capital coste necesario para hacer efectivo el pago de la prestación, y al INSS subsidiariamente al pago de la prestación en caso de insolvencia de la empresa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"I.- El Sr Jose María , esposo y padre respectivamente de los actores, fue contratado en verano de 1992 por la empresa GROUP STUDIOS SA para la realización de trabajos como director de producción cinematográfica, Emitió hasta hasta 22 de marzo del 2000, 109 facturas por trabajos de producción tales como spots publicitarios, películas etc. Dichas facturas eran giradas inicialmente a GROUP STUDIOS SA. Durante 1998 empieza a girar indistintamente a nombre de tres empresas codemandadas. Desde el inicio de 1999 y hasta el cese de su relación facturó a nombre de GROUP FILMS LINK SA, GROUP FILMS PRESENTA SA únicamente (folios 87 a 209).

Todas las facturas incluían IVA y descuento de IRPF.

II.- Por la realización de cada trabajo el Sr Jose María recibía una cantidad a tanto alzado variable (folios 87 a 209).

III.- Percibió durante su relación contractual las siguientes cantidades:

1992: 582.000 pts

1993: 2.748.000

1994: 9.736.800

1995: 9.450.000

1996: 11.410.000

1997: 11.455.000

1998: 11.715.000

1999: 11.948.000

2000: 1.624.000

(folios 87 a 209)

IV.- El Sr. Jose María acudía diariamente al centro de trabajo de la empresa y realizaba un horario diario de 9 a 2 y 4 a 7 de lunes a viernes a excepción de cuando había producción, momento en que el horario era flexible (de la testifical de la Sra Andrea y la Sra Beatriz ).

V.- El Sr Carlos María recibía ordenes de la empresa, quién le asignaba las producciones a realizar y le comunicaba al final de mes la cantidad por la cual debía facturar. La empresa rechazaba o aceptaba los pedidos y elegía al resto de los trabajadores. Si un cliente no abonaba un presupuesto el Sr. Jose María no respondía (de la testifical de la Sr. Andrea y Sra Beatriz ).

VI.- El Sr. Jose María tenía despacho propio y móvil de la empresa (de las testifical de Sra Andrea y Sra Beatriz ).

VII.- Las tres empresas codemandadas están ubicadas en el mismo local y comparten plantilla y clientes y dirección (de la testifical de Sra Beatriz ).

VIII.- El Sr. Jose María cotizó el régimen de autónomos durante su relación con las codemandadas (del expediente administrativo).

IX.- El Sr Jose María falleció el 9-11-2000. La actora solicitó prestación de viudedad y orfandad que fue reconocida el 4-12-2000 dentro del régimen de autónomos y con una base de 98.158 y un porcentaje de 45% (del expediente administrativo).

X.- En fecha de 11-04-2001 solicitó revisión de la pensión al entender que la prestación debería de haberse concedido en el régimen de artistas (del expediente administrativo).

XI.- Su solicitud fue desestimada.

XII.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, y las codemandadas Group Estudios S.A., Group Films Link, S.A. y Group Films Presenta, S.A., a las que se dio traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dª Margarita en su propio nombre y en representación de sus dos hijos menores de edad, por la que se le reconocía el derecho a percibir prestaciones de viudedad y orfandad en el Régimen General de la Seguridad Social, oponiéndose a su admisión la aparte impugnante del recurso por entender que la entidad gestora ha infringido lo dispuesto en el artículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Señala al respecto dicho precepto, al regular los requisitos procesales del recurso de suplicación, que si en la sentencia se condenara a la Entidad gestora, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en el número 2, pero deberá presentar ante el Juzgado, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

El fallo de la sentencia recurrida, después de reconocer a la parte actora el derecho a percibir prestaciones de viudedad y orfandad sobre una base reguladora de 235.569 pts., equivalente a 1415'80 euros, con efectos de 9.11.2000, condenaba solidariamente a Group Studios S.A. Group Films Link S.A. y Group Films Presenta S.A. a consignar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para hacer efectivo el pago de la prestación y al INSS subsidiariamente al pago de la prestación en caso de insolvencia de la empresa, después de haberse desestimado, en el fundamento de derecho sexto, la petición de anticipo de la prestación a cargo de la Entidad gestora. La responsabilidad del INSS por ello es de carácter subsidiario y la sentencia no le impone el abono inmediato de la prestación sino que este queda diferido a un momento futuro condicionado, además, a la previa declaración de insolvencia de las empresas condenadas solidariamente. Por consiguiente no habiendo sido condenado el INSS directamente al abono de una prestación de pago periódico, no está obligado a cumplir lo dispuesto en el artículo 194.2 de la L.P.L.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se postula, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado octavo, para el que se propone la siguiente redacción: "de acuerdo con el informe de cotización que consta en el expediente administrativo el causante se halla encuadrado en el régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA) como profesional liberal dedicado a la actividad de creación artística, sin que haya constancia en el colectivo de artistas, cotizando al RETA durante su relación con las codemandadas", pretensión que no procede estimar por intrascendentes, pues ya se indica en el propio hecho octavo que el Sr. Jose María cotizó al Régimen de Autónomos durante su relación con las codemandadas y de la propia sentencia se desprende que no cotizó en el Régimen de Artistas.

TERCERO.- Se pide también la revisión del hecho probado noveno y su sustitución por otro que diga: "El Sr. Jose María falleció el 9/11/2000, siendo la contingencia causante de dicho fallecimiento la enfermedad común. La actora solicitó prestación de viudedad y orfandad que le fueron reconocidas con fecha de efectos 1/12/2000 y porcentajes del 45% y 40% respectivamente con cargo al RETA". Ha de accederse a dicha pretensión solo en parte, ya que de los documentos en que se basa, folios 294, 311 y 394, se desprende la realidad de la prestación que le ha sido reconocida a la actora, pero no que la causa del fallecimiento del Sr. Jose María fuera la enfermedad común.

CUARTO.- En el primer motivo destinado al examen del derecho aplicado denuncia el INSS la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 20/6/1994, puesto en relación con el artículo 94, apartado 4, de la Ley de Seguridad Social de 1966, alegando que dichos preceptos solo consagran la responsabilidad subsidiaria del INSS como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo en caso de insolvencia de la empresa responsable en los supuestos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales y como quiera que en el caso debatido las prestaciones de muerte y supervivencia solicitadas y reconocidas derivan de enfermedad común y no de contingencias profesionales, no procede declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora al tratarse de un supuesto de falta de afiliación y alta del trabajador por parte de la empresa.

El motivo debe ser estimado al haberse producido la infracción que se denuncia. Aunque no se diga expresamente en la sentencia se desprende de su contexto que el fallecimiento del Sr. Carlos María se produjo por causas naturales. En cualquier caso ni se ha alegado ni menos probado que fuera debido a accidente de trabajo o enfermedad profesional. Resulta de los hechos probados de la sentencia que el Sr. Jose María prestó servicios por cuenta de las empresas codemandadas desde verano de 1992 hasta marzo de 2000 sin haber sido dado de alta ni haberse efectuado cotización alguna en el Régimen Especial de Artistas, que es el tipo de relación especial que la sentencia declara existió entre las partes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de junio de 2000 ha sentado al respecto la siguiente doctrina: este Tribunal por lo que se refiere a los supuestos de contingencias comunes de trabajadores no en alta ha establecido, en sus sentencias de 22 de abril de 1994 (dos recursos 2304 y 2475/93), 3 de noviembre de 1994 y 6 de junio y 13 de diciembre de 1995, la doctrina unificada que cabe resumir en los siguientes extremos:

a) La falta del oportuno desarrollo reglamentario del artículo 96 LGSS (hoy 126) prevista en su apartado 3º, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los artículos. 94, 95, 96 y 97 Ley de Seguridad Social de 1966 en base a lo previsto en la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972 de 22 de junio.

b) Resulta innegable que el artículo 95.1.2ª de Ley de Seguridad Social de 1966 exige, de modo ineludible, el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora de la S.S. de la prestación económica de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal). En ausencia de aquella, la prestación, por mandato del artículo 95.1.3ª , "será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo". Salvo que, como antes apuntábamos, se trate de contingencias profesionales.

c) No es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones a la S.S. por parte de la empresa, situación en la que si opera el señalado mecanismo de automaticidad en el pago, artículo 95.1.2ª LSS de 1966 , mediante el oportuno anticipo y sin perjuicio del subsiguiente reintegro - S. de esta Sala de 8 julio 1991 y 7 octubre 1991, entre otras muchas -, con la que se contempla en este recurso de ausencia total de alta en el Régimen General de la S.S. al tiempo de producirse la actualización de la contingencia, supuesto en que la Entidad Gestora queda exenta de toda responsabilidad.

d) El mandato recogido en el artículo 41 CE no puede llevar a la protección de situaciones como la contemplada en el presente recurso por muy lamentables que puedan resultar desde una perspectiva humana, porque ello supondría desnaturalizar el carácter contributivo del régimen de S.S. aplicable al caso, sin tener en cuenta, al propio tiempo, las exigencias de financiación. Conviene recordar que la determinación reglamentaria de los supuestos en los que debe proceder el INSS al abono de prestaciones de S.S., en los casos a los que se refiere el mencionado articulo 96 LGSS (hoy 126), en sus párrafos 2º y 3º, es tarea que no incumbe a los Tribunales de Justicia sino al Gobierno.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 en la misma línea afirma que en la regulación de la L.G.S.S. se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. Esto es lo que sucede en el presente caso. En efecto, aunque el número 3 del artículo 95 de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé la extensión a "las pensiones y subsidios de invalidez y supervivencia" del beneficio del anticipo establecido para la jubilación en el número 2 del artículo citado, esta previsión está limitada a los trabajadores en alta y el actor no lo estaba en el momento en que se causó la prestación. Tampoco puede aplicarse la regla del artículo 94.5 de la Ley Articulada de la Seguridad Social que extiende al accidente no laboral el beneficio de garantía previsto en el número 4 para las contingencias profesionales. Esta regulación es la que ha de aplicarse en el presente caso, conforme a una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 22 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1994, 6 de junio de 1995, 13 de junio de 1995, 24 de julio de 1995, 13 de diciembre de 1995 y 14 de junio de 2000), que ha considerado vigentes estos preceptos de la Ley Articulada de la Seguridad Social en relación con las prestaciones de incapacidad temporal, en criterio que también ha de seguirse en relación con las de incapacidad permanente por no existir diferencias en el tratamiento legal y en virtud del principio de unidad de doctrina.

A tenor de la doctrina expuesta el INSS no tiene responsabilidad alguna, ni directa ni subsidiaria, en relación a unas prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de una relación laboral mantenida por el causante con las empresas demandadas, en el curso de la cual no fue dado de alta en la Seguridad Social ni se efectuó cotización alguna, debiendo corresponder exclusivamente el pago de las prestaciones reconocidas a las empresas que incumplieron totalmente sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

QUINTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 en relación con el artículo 2 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto regulador del RETA, así como del artículo 1 apartado d) del Real Decreto 2621/86 de 24 de diciembre que integra el colectivo de artistas en el Régimen General, que a su vez estaba regulado por Decreto de 24/7/75, puestos en relación tales preceptos con el artículo 45 de la L.G.S.S., alegando en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia al reconocer una pensión de viudedad y orfandad con cargo al Régimen General de la Seguridad Social tiene una consecuencia ineludible: la anulación de las pensiones de viudedad y orfandad concedidas a la actora con cargo al RETA, así como la obligación de reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas.

Dicha pretensión no puede prosperar toda vez que en el acto del juicio nada se alegó al respecto ni se suscitó debate alguno sobre este extremo, ni se formuló reconvención, ni la reconvención era admisible a tenor del artículo 85 de la L.P.L., por lo que no existe la incongruencia que se alega al no resolver la sentencia una pretensión no deducida oportunamente en el proceso.

Procede por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 2 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 658/01, seguidos a instancia de Dª Margarita en su propio nombre y en representación de sus hijos Constantino y Carlos María contra dicho recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutua, Group Estudios S.A. Group Films Link S.A. y Group Films Presenta S.A., la cual debemos revocar parcialmente en el sentido de absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social de toda responsabilidad en el pago de las prestaciones que se reconocen, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.