Sentencia Social Nº 1414/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Recurso contra Sentencia núm. 729/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Presidente

Ilm. Sr. D. Antonio Martinez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diez de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1414/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 729/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11, en los autos núm. 1203/2010, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Leoncio representada por el Graduado Social D. Fernando Consuelo Lorente, contra RIPOLL CHIRIVELLA SL representado por el Graduado Social D. Ramomon Ruiz Devis, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 30 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Leoncio en reclamación por despido contra RIPOLL CHIRIVELLA S.L. y debo declarar y declaro la improcedencia del despido con fecha de efectos 23-08-10, ya reconocida por la empresa demandada condenando a la empresa a que a su opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución le readmita o le abone la indemnización que asciende a 2.718,6? de la cual consta consignada en el decanato de estos Juzgados la cantidad de 1.124,76? ? y en ambos casos los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la presente Resolución a razón de 45,31?/ día".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes : "PRIMERO.- El demandante venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 12-05-2009 , en virtud de los siguientes periodos Desde el 21-05-09 hasta 11-01-10 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, pactándose una duración hasta el 15-09-09, prorrogándose hasta la referida fecha. El objeto del contrato era trabajos auxiliares para ayudar a los cocineros en la preparación de los platos tanto de comida fría como caliente, debido al incremento de dichas tareas por temporada estival Desde el 12-01-10 hasta el 31-01-10 VACACIONES RETRIBUIDAS Y NO DISFRUTADAS Desde el 11-01-10, en virtud de contrato indefinido (documental aportada por la parte actora) SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó en fecha 23-12-09 la finalización del contrato de trabajo por transcurso del tiempo pactado y abonó el finiquito entre los que se encontraba la indemnización de 216 ,93? TERCERO.- La categoría profesional del actor es la de ayudante de cocina ( hecho no controvertido)y el salario bruto con prorrata de pagas extras según convenio según tablas salariales del 2010 publicadas el 6-08-10, asciende a 45,31?/DÍA CUARTO.- El salario día bruto con prorrata de pagas extras promediado que venía percibiendo el actor a fecha del despido por 30 días ascendía a 42,51? ( nóminas 2010, aportadas por la parte demandada)) Postula la parte demandada un salario módulo diario promediado de 42,16 ?/ día, de los 365 días anteriores al despido. QUINTO.- La empresa demanda intentó notificar a la trabajadora carta de despido fechada el 23 de agosto de 2010,y la trabajadora no quiso firmar firmando D. Camilo y Dª Rosario ( testifical D. Camilo y Dª Rosario ). La carta de despido era del siguiente tenor literal: Le comunicamos que debido a las circunstancias que hasta la fecha se vienen produciendo y por las causas y hechos que a continuación se enumeran, esta empresa ha decidido proceder a su despido: La disminución en el rendimiento en su puesto de trabajo debido a la disminución de los clientes de la empresa motivo por el cual la empresa nno puede asumir los costes que de su nómina se devengan Por los hechos anteriormente enumerados esta empresa va a proceder a su despido según lo establecido en el artículo 54.2 e) del Real decreto legislativo 1/ 1995 , de 24 de marzo, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El citado despido tendrá efectos el día 23 de Agosto de 2010, momento a partir del cual tendrá usted a su disposición en la oficinas de esta empresa la correspondiente liquidación de haberes y finiquito ( doc 32 del ramo de la parte demandada) SEXTO.- Igualmente la empresa intentó notificar a la actora carta con el reconocimiento de improcedencia, que no quiso firmar firmando D. Camilo y Dª Rosario ( testifical D. Camilo y Dª Rosario ) la referida carta era del siguiente tenor literal: " Por la presente se le comunica que por parte de esta mercantil el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la misma el 23 de agosto de 2010 Asimismo se le comunica que con fecha 23 de agosto de 2010 se ha depositado en la cuenta bancaria del Decanato del Juzgado de lo Social de Valencia el importe correspondiente a la indemnización por despido improcedente y los correspondientes a los salarios de tramitación ( doc 33 del ramo de la demandada) SEPTIMO.- La empresa demandada el 23-08-10 impuso Burofax remitiendo a la trabajadora la carta de despido y el reconocimiento de improcedencia , que resultó no entregado el referido día y dejado aviso, entregándose el 27-08-10 (doc 23 al 29 del ramo de la demandada) OCTAVO.- El actor en fecha 24-08-10 consignó en el decanato de estos Juzgados la cantidad de 1.124,76? por el concepto indemnización por despido ( doc 21-del ramo de la demandada) presentando escrito en el decanato de estos Juzgados el día 25 -08-10 comunicando el reconocimiento de improcedencia y la consignación ( doc 22 del ramo de la demandada) NOVENO.- El actor no es representante de los trabajadores y en la empresa prestan servicios menos de 25 trabajadores ( hecho no controvertido) DECIMO.- El actor estuvo en situación de IT desde el 13-08-10 hasta e 25-08-10, siendo la causa de la baja Faringitis aguda ( doc 9 del ramo de la parte actora) UNDECIMO.- El 1-09-10 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto conciliatorio en fecha 14-09-10 con el resultado de sin avenencia, en el mismo , la empresa demandada hacía constar que reconocóa la improcedencia del despido que consignó en fecha 24 de agosto de 2010, ante el decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, la cantidad de 1.124,76? en concepto de indemnización por despido. Manteniendo la parte actora que no estaba conforme con la consignación DUODECIMO.- El 22 -09-10 se presentó en el decanato de estos Juzgados la demanda iniciadora de las presentes actuaciones".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia , estimatoria de la demanda por despido formulada por el trabajador contra la empresa RIPOLL CHIRIVELLA S.L., se alza en suplicación esta parte al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Por el primero de ellos se interesa la revisión del hecho probado 1º proponiendo una redacción alternativa que no admitimos, por contener un texto parcialmente coincidente pero más del gusto de la parte. Ahora bien, en base a las fechas que en tal redacción constan, corregimos el error material en el texto del Juzgador referente a la fecha de inicio del contrato indefinido, que es la de 11-2-2010 (y no la de 11-1-2020), como se desprende directamente de la documental señalada. Respecto a las supresiones interesadas, las mismas no tienen razón de ser ya que el juez ha llegado a lo plasmado en tal hecho en base a la conjunta valoración probatoria sin que se constate error patente y manifiesto en la misma.

SEGUNDO .-Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se viene a alegar en primer lugar la vulneración, por aplicación indebida del art. 56 del ET ya que la Sentencia de instancia establece la antigüedad de la trabajadora en la fecha de inicio del primero de los contratos laborales , considerando al periodo de vacaciones como de trabajo efectivo. Pero lo bien cierto ( sigue diciendo la recurrente) es que nos encontramos ante un único contrato de trabajo de duración determinada que finaliza el 11-1- 2010 y el inicio de un nuevo contrato de trabajo indefinido que se suscribe 31 días después, no pudiendo hablar tampoco de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos. Por otra parte , se considera infringida por inaplicación la pacífica jurisprudencia según la cual el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido es el efectivamente percibido y no el que le correspondería percibir al trabajador en virtud del convenio vigente (concretamente sobre esto se cita sentencia del T.S.J. de Cataluña, que no constituye jurisprudencia ex art. 1.6 del Código Civil ), pues tal discrepancia habría de ser objeto de pleito autónomo. La empresa no obró con mala fe y la cantidad consignada lo fue atendiendo al módulo del salario y atendida la antigüedad de la trabajadora, sin que quepa tener en cuenta la fecha del primer contrato temporal por haber transcurrido en exceso el plazo para demandar por despido tras la finalización del mismo, ( S.T.S. 24-4-2000, 10-4-2202), además de plantearse el tema de la fraudulencia en el momento procesal del acto del juicio. Concluye diciendo que lo que es objeto de enjuiciamiento no es el primer contrato sino el despido tras la formalización del segundo de los contratos , de todo lo cual resulta que la cantidad consignada por la empresa es la correcta.

TERCERO .-Pues bien, por lo que se refiere al tema de la antigüedad, ha resultado probado que el demandante prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 21-05-09 hasta 11-01-10 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, pactándose una duración inicial hasta el 15-09-09, pero llegada tal fecha se prorrogó hasta el día 11-01-10. Desde el 12-01-10 hasta el 31-01-10 hay un periodo que corresponde a vacaciones retribuidas y no disfrutadas. Desde el 11-02-10 el actor prestó servicios en virtud de contrato indefinido , hasta que la demandada le intentó notificar a la trabajadora carta de despido fechada el 23 de agosto de 2010.

En primer lugar procede indicar que, puesto que no es hasta el acto del juicio cuando la parte actora plantea la fraudulencia de la contratación, no procede entrar en tal tema ya que, al no haber sido expuesto en la demanda se ha producido una modificación sustancial de la misma, pudiendo generar indefensión a la contraparte el planteamiento de tal cuestión en un momento procesal no pertinente. Ahora bien, con independencia de ello y ciñéndonos exclusivamente a la secuencia contractual , se constata en el iter laboris del trabajador la producción de una unidad esencial del vínculo laboral , pues el actor ha estado ligado a la empresa prácticamente sin interrupción. El periodo de vacaciones retribuidas, por el que existe obligación de cotizar, cabe considerarse como análogo al trabajado , y buena muestra de la unidad y globalidad de la prestación del actor (que en todo momento realizó las mismas tareas de trabajos auxiliares para ayudar a los cocineros en la preparación de los platos tanto de comida fría como caliente , pues no se ha demostrado lo contrario) es que a los once días se le contrató mediante un contrato indefinido. Resulta de aplicación al caso de autos la doctrina contenida en la Sentencia de 17-12-2007, parcialmente transcrita en la resolución de la instancia, siendo irrelevante que la misma se haya teniendo a la vista secuencias más o menos extensas de contratos temporales y que aquí nos encontremos ante uno temporal y uno indefinido, pues la unidad del vínculo y de toda la relación también se aprecia en el caso de autos. Es igualmente doctrina de la Sala la que establece que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales, por lo que el abono de finiquito el 23-12-09 no desvirtúa la unidad laboral indicada. Es por ello que la empresa ha no ha calculado la antigüedad del trabajador correctamente, existiendo una importante y sustancial diferencia de fechas.

Otro tanto sucede por lo que atañe al salario a tener en cuenta, dado que para la categoría profesional del actor de ayudante de cocina el salario bruto con prorrata de pagas extras según convenio y tablas salariales del 2010 publicadas el 6-08-10 , asciende a 45,31?/día; éste es el importe que se debe tomar en consideración a efectos de calcular las consecuencias del despido, con independencia de que en la práctica se le abonara una retribución inferior de 42,51 euros, pues las disposiciones de los convenios colectivos en materia retributiva se configuran como un mínimo de derecho necesario indisponible para las partes -ex. art.3.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET)-, y a fecha del despido las nuevas tablas salariales ya habían sido publicadas, no existiendo constancia de que la empresa, ni siquiera al tiempo de la conciliación administrativa o judicial demostrara su volunta de adecuar o paliar el desfase salarial producido. Por último indicar que , perfectamente, en el procedimiento por despido se puede suscitar el debate del salario, sin que sea necesario plantear otro procedimiento independiente.

Lo anteriormente expuesto significa que ni la antigüedad ni el salario han sido adecuadamente fijados por la empresa, siendo la indemnización que corresponde al trabajador la de 2.718,6 ? (45,31 ?/día x 3 ,75 x 16) y no la cantidad consignada en el decanato de los Juzgados de 1.124,76 ?, apreciándose una diferencia de más del doble, lo que no se puede considerar en modo alguno error excusable (sobre este error véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2006 y 27 de junio de 2007, entre otras muchas). Al no haber cumplido el recurrente con la totalidad de requisitos que impone el art. 56.2 del ET a saber , que el empresario que quiera ver limitados los salarios de tramitación en caso de reconocimiento de la improcedencia del despido cumpla cuatro condiciones: 1ª) el reconocimiento de la improcedencia del despido; 2ª) el ofrecimiento de la indemnización prevista en el párrafo a), y, en caso de que el depósito se efectúe transcurridas las cuarenta y ocho horas, también de los salarios de trámite devengados hasta el depósito; 3ª) el depósito en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador; y 4ª) la puesta en conocimiento de éste del mencionado depósito, a fin de que pueda disponer de ella , no es posible que la consignación cumpla el efecto exoneratorio del devengo de los salarios de tramitación , por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia que así lo entendió, desestimando el recurso de suplicación interpuesto.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Habiéndose presentado escrito de impugnación procede imponer costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por RIPOLL CHIRIVELLA S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia, de fecha 30 de noviembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 150 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.