Sentencia Social Nº 1415/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3656/2006 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCION SEGUNDA

SENT. NÚM.1415/07

ILMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILMO.SR.D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Nueve de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3656/06, interpuesto por DON Millán contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de Julio de 2006 en Autos núm. 44/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Millán en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PORTINOX S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Millán , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada PORTINOX SA dedicada a la transformación del acero inoxidable, desde el 4-05-1999.

2º.- En el marco de la indicada relación laboral la empresa y el actor, han concertados contratos de trabajo de naturaleza temporal durante los periodos que se expresan en su informe de la vida laboral, y los que por obrar a los folios 16 a 29, se dan por reproducidos, siendo finiquitados al tiempo de su cese (documento nO 4 del ramo de prueba de la empresa con relación al actor, que se tiene por reproducidos), sin que por el actor, se formulara reclamación o impugnación de tipo alguno contra su contrato o finiquito, a la finalización de los mismos.

3º.- Dicho trabajador con fecha 7-10-2004, suscribió contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos (folios 117 y 118), a fin de prestar sus servicios por cuenta de la indicada empresa como Especialista Escalafón Transformación, con la categoría de Especialista, concertándose dicho contrato para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en Propios Escalafón Transformación, dentro de la actividad cíclica intermitente de Fabricación de Productos de Acero Inoxidable, con una duración estimada de la actividad Según Necesidades productivas, y siendo llamados los trabajadores en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Metal Granada o normas internas de la Empresa, con una jornada estimada dentro del periodo de actividad de 40 horas semanales, distribuidas en Turnos rotativos 7 al 15 a 23 - 23 a 7 horas.

Añadiéndose, entre otras, como cláusula adicional, a dicho contrato:

" Tercera: Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo y quedará a la espera de nueva llamada como fijo discontinuo para cuando surja nueva necesidad, siendo llamado por riguroso orden de antigüedad según escalafón de fijo discontinuo, dentro de su categoría puesto de trabajo de conformidad con lo revisto en el número 8 del arto 15 del Estatuto de los Trabajadores. El escalafón de antigüedad dentro de cada categoría y puesto de trabajo se forma en razón de los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de este contrato. Este número de orden a efectos de la próxima llamada le será comunicado en cada finiquito."

4º.- Las contrataciones temporales realizadas por la empresa "PORTINOX, S.A. f/ en el período comprendido entre el 25/03/1999 al 31/12/02 estuvieron reguladas por el pacto concertado entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 25/03/1999 (documento nO 8 ramo demandado, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), el que entre otros extremos, establecía lo siguiente: "Los trabajadores que hayan dejado o dejen de estar contratados por "PORTINOX, S.A.", por falta de pedidos, tendrán preferencia en las nuevas contrataciones por orden de antigüedad en el puesto específico de trabajo, cobrando los incentivos en el mismo porcentaje que tenían antes de su baja en la empresa. Este criterio tiene como excepción aquellos trabajadores a los que, con 1 O días de antelación antes de la finalización del contrato, la empresa les comunique por escrito la pérdida de antigüedad en el puesto de trabajo, con un máximo del 10% del personal con contratación temporal".

5º.- El 16 de enero de 2003 la entidad demandada remitió comunicación al Comité de Empresa del siguiente tenor: "Por medio de la presente notificación queremos significarles que el pacto entre la Empresa y ese Comité, de fecha 25 de Marzo de 1999, ha quedado sin efecto a partir de la fecha de vencimiento, ya que era válido sólo hasta el 31 de Diciembre de 2002. La empresa está dispuesta a cualquier tipo de negociación con el Comité dentro de la negociación global de todos los asuntos pendientes de negociación en las relaciones laborales, sin que, mientras, pueda aceptar una renovación automática de este pacto, ya vencido" (documento nO 9 ramo demandada por reproducido).

6º.- Con fecha 25/03/03 se alcanzó un nuevo acuerdo entre la empresa y el Comité (documento nO 10 ramo de la empresa, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido): "1. El día 1 de Abril de 2003, la empresa transformará en indefinidos los contratos de los 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y de los 5 trabajadores de industriales (ver anexo) en base al cumplimiento del compromiso del Comité de Empresa y de todos los trabajadores de sección, de colaborar en la revisión de las producciones de todos los puestos de trabajo de la misma, sin tener en cuenta los niveles actuales, con el objetivo de adaptar productividad y actividad, homogeneizando los niveles productivos de las distintas secciones (butano, barriles).- 2. La empresa confeccionará una lista global de todo el personal eventual con la antigüedad en cada puesto de trabajo, considerando como antigüedad el número de días trabajados en dicho puesto de trabajo. La empresa se compromete a realizar, durante el año 2.003, como mínimo el 85% de las contrataciones de acuerdo con el orden de dicha lista, sin ningún compromiso de justificación sobre las excepciones.- 3. La validez del presente acuerdo es hasta el 31 de

diciembre de 2003 a excepción de lo indicado en el punto primero en relación con el personal fijo y la revisión de la productividad".

7º.- A partir del mes de enero de 2004, y tras una reunión entre la empresa y el Comité de fecha 9/12/03, de la que resulta que no se renovó el anterior acuerdo, la empresa vino cubriendo las contrataciones temporales que necesitaba, de acuerdo con sus necesidades y teniendo en cuenta tanto el personal que previamente hubiese prestado sus servicios en ella, a su satisfacción, como el nuevo personal que pudiera ser aceptado (documento nO 11 ramo de prueba de la demandada).

8º.- El 27/09/04 la empresa "PORTINOX, S.A." estableció unas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como para el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores como Fijos Discontinuos", que se dan por reproducidas (documento nO 13 ramo de prueba de la empresa demandada), destacando los siguientes artículos:

"Art. 2 .- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito.- Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito.- En las sucesivas llamadas de contratación, no será necesario la firma de un nuevo contrato de trabajo, aunque pueda realizarse, sino un documento de llamada y contratación en el que se especificará el tiempo aproximado del trabajo a desarrollar en la empresa haciendo constar la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Para que sean llamados los trabajadores fijos discontinuos, es requisito necesario que previamente los trabajadores indefinidos de plantilla tengan todos trabajo efectivo en el seno de la empresa en sus distintas líneas de producción, ya que éstos han de ser previamente adaptados a puestos de trabajo en el caso de que carecieran en sus especifica sección.

Art. 3 .- Escalafones de fijos discontinuos.- Los fijos discontinuos se dividirán en los distintos escalafones que a continuación se indican.- 1) Polifuncionales; son aquellos trabajadores que pueden ser empleados en distintas secciones y maquinarias de forma alternativa por tener experiencia en diversas funciones de la fábrica, tales como soldadura, embutición, transformación, reparación decapado y terminación.- 2) Decapado; es el proceso por el cual se limpian de restos de soldadura y manchas' tanto los barriles como las botellas de butano, sumergiéndolos enteros en una serie de ácidos.- 3) Embutición; es el proceso de embutición de discos de acero inoxidable mediante prensa, corte del retal sobrante y realización del bordón y, en su caso, orificio del casquillo.- 4) Corte; es el proceso por el cual las bobinas se cortan en discos y flejes de distintas medidas según las necesidades del cliente.- 5) Reparación; es el proceso mediante el cual se reparan los barriles y botellas con algún defecto procedentes de las líneas de soldadura.- 6) Soldadura automática: Que a su vez se subdivide en: a) Soldadura automática de botellas de butano; es el proceso por el cual se sueldan los elementos que tienen una botella, los dos aros y los dos semicuerpos en una misma operación.- b) Soldadura automática de barriles en la Línea de Portinox; en este proceso se suelda n en primer lugar la boca al semicuerpo superior, después el aro superior al semicuerpo superior, el aro inferior al semicuerpo inferior y por último se une los dos semicuerpos.c) Soldadura automática de barriles en la Línea ThieImann; proceso por el cual se suelda primero la boca al semicuerpo superior y después la soldadura de conjunto en la que se unen los cuatro elementos que forman el barril, También se realiza el proceso de repaso de barriles sin recalar.- 7) Soldadura manual: es el proceso de flameado de asas eliminando los filos de las asas del aro superior para eliminar cortes.- 8) Curvado y soldado de aros; es el proceso de curvado y soldado de los flejes superior e inferior para transformarlos en aros.- 9) Terminación; comprende los procesos de control numérico, prueba de fugas de helio y serigraña en la fabricación de botellas de butano y de supervisión, prueba de fugas, pintura o serigraña y colocación de espadines en los barriles.- 10) Transformación; engloba los procesos de realización de uñetas en flejes, taladros en aros e inicio de las asas del aro superior.

Art. 4 .- Orden de llamada.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo.- El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo.- La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad.

En el caso de necesidades productivas de la empresa que no puedan ser avisadas con una antelación de 15 días, si no puede contar con trabajadores fijos discontinuos, pOdrá acudir a otras forma de contratación.

Art. 5 .- Preferencias en los grupos de trabajadores.- En primer lugar tendrán preferencia los trabajadores fijos de plantilla, los que tendrán que ser reubicados en puestos de trabajo si no existiera trabajo en su normal puesto.- En segundo lugar tendrán preferencia los trabajadores Fijos Discontinuos pertenecientes al escalafón de Polifuncionales, de acuerdo con su número de orden en el escalafón.- Tendrán posterior preferencia el resto de los trabajadores Fijos Discontinuos de acuerdo con su número de orden en el escalafón, el cual vendrá dado por su categoría profesional y antigüedad dentro de la misma.- 4) Si a pesar de ello existiera falta de trabajadores, la empresa realizará contratos eventuales o de obra o servicio

determinado o mediante contratos de puesta a disposición con empresas de Trabajo Temporal.

Art. 6 .- Orden de salida.- Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo, entrando en un período de inactividad productiva. Los trabajadores fijos discontinuos irán saliendo de acuerdo al número de orden en su escalafón, conforme al artículo 5 de esta norma, tomado éste de mayor a menor, siendo los trabajadores del escalafón polifuncional los últimos en salir.- A la firma de cada finiquito el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su domicilio, a efectos de la próxima llamada, así como el medio por el que desea ser convocado, pudiendo elegir entre carta certificada y correo electrónico, de tal manera que el cambio de domicilio, si no ha sido notificado por escrito a la empresa, no se considerará excepción a la pérdida de la condición de Fijo Discontinuo, si éste es el motivo por el que el trabajador no se ha incorporado a la empresa en la fecha convocada."

Dichas normas fueron notificadas a los trabajadores afectados, realizándose por la empresa un Curso al efecto en su misma fecha, así también se le notificaron al Comité de Empresa que realizó varias alegaciones.

9º.- A partir del mes de octubre de 2004, la empresa convirtió a los trabajadores eventuales que había tenido en distintas contrataciones, entre los que se encuentra el actor, en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y estableciendo para su llamamiento los escalafones correspondientes, de acuerdo con las distintas especialidades de trabajo. El trabajador hoy demandante figura con el nO 2 en el Escalafón de "Soldadura y Curvado de aros", habiéndosele computado 470 días (Grupo 10), según obra al documento nO 17 del ramo de prueba de la empresa.

10º.- Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de fecha 28/06/05 , confirmada por otra de la Sala de lo Social de Granada del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 13/10/05, se desestimó demanda de conflicto colectivo planteada por el Comité de Empresa contra la entidad "PORTINOX, S.A.", con la misma pretensión ejercitada en el presente procedimiento a título individual, sin entrar en el fondo del asunto al apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento. Ambas Sentencias obran en autos, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos.

11º.- "PORTINOX, S.A." tiene como actividad la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los clientes cerveceros, que se lo solicitan de forma específica y se producen con las características y el logotipo de cada cliente, por lo que la carga de trabajo para dicha empresa oscila en función de los pedidos concretos (dependiendo además de la estacionalidad de la venta de cerveza, que debido a un aumento de consumo en los meses estivales, determina que los clientes iterados concentren los pedidos en una época determinada, concretamente en los meses de Enero a Mayo, para que se efectúen las entregas para los meses de Enero a Junio de cada año). Igualmente fabrica campanas de cocina y se dedica esporádicamente a la fabricación de la botella de butano en acero inoxidable.

12º.- La empresa demandada cuenta con un Convenio Colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo artículo III (titulado "Condiciones de trabajo") se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo.". Por ello es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada.

13º.- El acto presento papeleta de conciliación ante el CMAC con fecha 25-10-2005, cuyo acto se celebró con el resultado de "intentado sin efecto" el 11-11-2005.

14º.- El actor, formulo demanda con fecha registro Juzgado Decano de 19-01-2006, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 23-01-2006 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Millán , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que, estimando caducada la acción ejercitada por la que pretendía el actor le fuese reconocida determinada antigüedad, superior a la que tiene reconocida, como trabajador fijo discontinuo de la demandada con los efectos, en orden a llamamientos, cese y de más que proceden en Derecho, se alza éste en recurso que, en un único motivo, denuncia la infracción del Art. 59.3 del E.T . solicitando a la Sala que, anulando la sentencia de instancia, devuelva los autos al Juzgado de procedencia para que, mediante nueva sentencia, resuelva la cuestión debatida. Pus bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema que el actor suscita en su demanda y que ha sido resuelto, por otros Juzgados, entrando a conocer del fondo del proceso. Desde dicha perspectiva a éste Tribunal le quedan dos opciones:

1º) Resolver el Recurso en la forma que ha sido solicitado por cuanto, en esto lleva razón quien recurre, el plazo de caducidad de los 20 días hábiles establecidos para el despido no son de aplicación a éste caso. El Juzgador, al igual que otros Órganos Judiciales de Instancia ha debido entrar a resolver el fondo del proceso, es decir, si procede mayor antigüedad de la que ha sido reconocida a quien acciona y a los fines postulados en su demanda.

2º) Entender que, en aras de la tutela judicial efectiva, ha de resolverse la cuestión entendiendo que los elementos fácticos están en poder del Tribunal quien puede resolver la contienda aun cuando, eso si, resolviendo problemáticas como Juez de Instancia. Es por ello que, atendiendo a como se plantea el recurso y a la oposición formalizada que, más allá de los limites del propio recurso, argumenta sobre la inexistencia del derecho invocado con un amplio razonamiento sobre la ausencia de Derecho de quien acciona, es la primea de las soluciones la que procede acoger para que por el Magistrado, tal y como se pretende por quien recurre, razone sobre el postulado Derecho desde perspectiva más amplia de la caducidad que acoge y posibilite al trabajador, sobre la base de los nuevos antecedentes de hecho , pretender se modifiquen aquellos que entiende convienen a su Derecho. Es por ello que el Tribunal, atendiendo a las razones expuestas por quien recurre, que además se ven avaladas por otras sentencias de fondo que han sido dictadas por otros Juzgados de Granada y que, por razones distintas de la caducidad, resuelven el problema controvertido, debe anular la sentencia de Instancia devolviendo el procedimiento al Juzgado de procedencia para que, partiendo de no haber caducado la acción ejercitada, resuelva la problemática que le ha sido planteada.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Millán contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. SIETE de los de GRANADA, de fecha 27 de Julio de 2006 , dictada en proceso sobre reconocimiento de antigüedad seguido a instancias de aquel contra la empresa PORTINOX S.A, debemos, anulando dicha resolución, devolver los autos al Juzgado de Procedencia para que por el mismo, según lo razonado en el Fundamento Jurídico que precede, se dicte nueva sentencia en la que resuelva la cuestión que le ha sido suscitada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.