Sentencia Social Nº 1415/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1555/15, sent. 1415/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1415/16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo , representado por la Sra. Letrada Dª. Ana Muñoz Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1.187/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra EUROGRUAS ALGECIRAS S.L. y EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 30 de diciembre de dos mil catorce se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.- El actor, D. Evaristo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos como conductor operador de grúa móvil autopropulsada por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada EUROGRÚAS ALGECIRAS SL, dedicada a otras actividades de construcción, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 07-11-2007, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Grúas Móviles Autopropulsadas de Andalucía (BOJA de 24 de julio de 2008) -Hecho no controvertido-., percibiendo un salario diario a efectos de despido, incluyendo parte proporcional de pagas extra y conceptos salariales y excluyendo conceptos extrasalariales, ascendente a 89,22 euros diarios -Nóminas de septiembre de 2012 a agosto de 2013 aportadas como doc. nº 2 por la parte actora , informe de vida laboral de la empresa aportado como doc. nº 11, informe de horas extra aportado por la demandada EUROGRÚAS ALGECIRAS SA y corroborado por la testifical de Dña. Aurora , administrativa de la empresa y convenio colectivo aportado como doc. nº 1 por la parte actora, que se da por reproducido-.

2.- El art. 44 del convenio aplicable prevé los siguientes incrementos en todos los conceptos salariales, pluses, complementos e incentivos del convenio (a excepción de las garantías ad personam cuando se prevea su congelación):

2009: incremento del IPC real, que fue, según el Instituto Nacional de Estadística, del 0,8% + 3%.

2010: incremento del IPC real, que fue, según el Instituto Nacional de Estadística, del 3% + 0,5%.

2011: incremento del IPC real, que fue, según el Instituto Nacional de Estadística, del 2,4% + 1% -Doc. 1 aportado por la parte actora y datos del Instituto Nacional de Estadística-.

SEGUNDO.- La empresa EUROGRÚAS ALGECIRAS SL tiene su domicilio en el Municipio de LOS BARRIOS y en fecha 11 de junio de 2013 absorbió a EUROGRUAS MR, Grúas Torres SLU, de la que era socio único, que se extinguió, siendo admnistrador único de ambas sociedades la demandada EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO, S.L., que tiene su domicilio en Sevilla y también es administrador único de EUROGRÚAS ORIENTAL, SLU y de GRÚAS RAIMUNDO SLU, habiendo absorbido también EUROGRÚAS ORIENTAL, SLU a GRÚAS RAIMUNDO SLU, de la que era socio único, el mismo día 11 de junio de 2013 -Docs. nº 3 y 4 aportados por la parte actora e informe de vida laboral de EUROGRÚAS HOLDING SL-.

TERCERO.- En fecha 5 de septiembre de 2013, se comunicaría al actor su despido con fecha de efectos de ese mismo día, entregándole carta de despido objetivo por causas económicas en los términos siguientes:

'Muy Sr. Nuestro:

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Artículo 52, Apartado c) del mismo, por medio del presente escrito procedemos a comunicarle que por parte de la dirección de la empresa se ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por existir necesidad objetivamente acreditada de amortizarlo al encontrarse la empresa en la situación económica justificativa de dicha decisión que más adelante se describirá.

La decisión extintiva de su relación laboral con la empresa tendrá efectos del día de hoy 5(09/2013 y en consecuencia procedemos a poner a su disposición, con carácter simultáneo a la entrega de esta comunicación, la cantidad de 10.414€ (diez mil cuatrocientos catorce euros) en concepto de indemnización legal correspondiente al resultado de multiplicar 20 días por año de servicio los años que lleva Usted vinculado con nosotros, prorrateando por meses los periodos inferiores a un año.

El indicado importe indemnizatorio figura incorporado al cheque emitido a su favor con fecha de hoy, copia del cual se adjunta a esta notificación. Se le comunica que la percepción de este importe en modo alguno significa la aceptación por su parte de la decisión y que, por tanto, podrá recurrir ante el Juzgado de lo Social si no estuviere conforme con ella.

No siéndonos posible concederle plazo de preaviso por término legal, ponemos igualmente a su disposición mediante un segundo cheque bancario, la cantidad de 1.338€ (Mil trescientos treinta y ocho euros), importe correspondiente a quince días de su salario.

De esta comunicación se da copia al Representante Legal de los Trabajadores en la empresa.

La causa económica en la que se fundamenta la decisión extintiva de su relación laboral basada en la existencia de pérdidas actuales que comprometen la viabilidad futura de la empresa.

Con anterioridad a esta decisión la empresa, por los datos que después se expresarán, acometió la necesaria actuación para posibilitar cumplir con los pagos e intentar mantenerse en el mercado.

La actual crisis económica por la que atraviesa el país ha supuesto desde el año 2.008 una permanente disminución de la ejecución de obras públicas y privadas con la paralización del sector de la construcción, metal, construcción de parques eólicos y un descenso de la inversión pública en las obras civiles, sector de actividad al que está íntimamente ligada la actividad de la Empresa consistente principalmente en el transporte y movimiento de cargas mediante el arrendamiento de grúas articuladas y grúas móviles autopropulsadas. Este descenso y paralización de la actividad de la construcción y obra pública civil ha supuesto un neto descenso de la actividad de la Empresa debido a la falta de contratación de servicios con la misma aun a pesar del gran esfuerzo realizado a nivel comercial por el personal de la Empresa así como a través las gestiones realizadas por parte de la Empresa de reducción del precio de contratación del servicio, para ponerlo en consonancia con la fuerte competencia existente en el sector, así como por la calidad del servicio ofrecido a nuestros clientes. Esta disminución de contratación de servicios ha supuesto una drástica caída de la demanda y contratación de servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Además, dicha situación ha generado una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la Empresa , no habiendo sido posible acometer una reducción de gastos en consonancia aun a pesar de haberse adoptado medidas encaminadas a tal fin (reducción de gastos en general, venta de vehículos para minorar el gasto aparejado a los mismos, refinanciación bancaria de la deuda, etc.), suponiendo tales circunstancias que al cierre de los ejercicios contables de 2.010,2.011 y 2.012 la Empresa se encuentre en situación de pérdidas, manteniéndose en la actualidad dicha situación de pérdidas en el balance provisional de cierre del ejercicio contable para 2.013 en el mes de Junio quedando por ello acreditada la circunstancia económica sobre la que se sustenta la presente decisión debido a las pérdidas actuales que arrastra la Empresa.

Los referidos datos económicos son los siguientes, la evolución económica de la compañía arroja una degradación constante de los resultados en los últimos años. Esto se manifiesta claramente en un resultado negativo en el año 2.010 cuyas pérdidas se elevan a -1.229.446,53 €; en el año 2.011 las pérdidas acumulas durante el ejercicio se elevan a -895.327,79 €; en el año 2.012 las pérdidas acumuladas durante el ejercicio son de -695.720,68 €; la situación actual de la Empresa es que se han producido unas pérdidas acumuladas hasta el mes de Junio de -363.960,96 €.

2010 2011 2012 2013 (Acumulado en Hasta Junio)

Resultado del Ejercicio -1.229.446,53 -895.327,79 -695.720,68 -363.960,96

Las cifras anteriores ponen de manifiesto el claro deterioro en el resultado de los ejercicios desde el año 2.010 hasta la presente fecha, que se traduce en cierre de los ejercicios contables en situación de pérdidas, producida por las causas anteriormente descritas (crisis económica generalizada, hundimiento del sector de la construcción, exceso de oferta, saturación del mercado, disminución de la demanda de servicios).

Como consecuencia de lo expuesto, la causa económica que justifica la presente decisión de extinción de su puesto de trabajo es la situación de pérdidas actuales de la Empresa que se viene produciendo desde el año 2.010 hasta el presente, habiéndose mantenido en situación de pérdidas la Empresa en los últimos años y en período acumulado del año 2.013, manteniéndose las pérdidas en la situación actual de la Empresa.

En este sentido indicarle que a la presente fecha la situación contable de la Empresa, cerrada a Junio da un resultado negativo provisional de cierre del ejercicio de -363.960,96€ continuándose de esta forma la situación actual económica negativa con el resultado de pérdidas.

Por lo tanto, por la situación actual y continuada de pérdidas al cierre del ejercicio contable de la Empresa desde el año 2.010 mantenida en la actualidad, queda acreditada la circunstancia económica que justifica la presente extinción.

No obstante, es de indicar que el volumen actual de pérdidas es debido a una circunstancia excepcional como es la desinversión por venta de vehículos de la Empresa, vehículos con los cuales se realiza y ejecuta el objeto social esencial de la Empresa como es el arrendamiento de grúas móviles autopropulsadas y articuladas, con lo que la Empresa ha logrado la obtención de un ingreso de carácter excepcional y ajeno a la actividad ordinaria de la Empresa; la reducción de gastos aparejados al mantenimiento de los referidos vehículos (seguros, ITV, mantenimiento, reducción de costes de financiación, etc.) y, por último, adecuación del parque de vehículos a las necesidades productivas actuales de la Empresa, con el consiguiente perjuicio de la pérdida potencial de capacidad productiva directamente proporcional a la disminución de la flota de vehículos. En concreto, la venta de vehículos de grúa móvil autopropulsada y articulada ha supuesto para la Empresa en el año 2.013 unos ingresos extraordinarios de 324.044,25 € sin los cuales las pérdidas por el ejercicio de la actividad ordinaria de la Empresa en la cuenta Balance de pérdidas y ganancias sería de pérdidas por importe de -688.005,21€ en Junio de 2.013.

El análisis de las cuentas anuales de la empresa desde 2.010 en adelante, pone de manifiesto cuanto se viene exponiendo.

En consecuencia, ante los hechos y circunstancias indicados en la presente carta se ha adoptado la decisión de extinguir su contrato.

Indicarle, así mismo, que junto con la decisión de extinguir su relación laboral se ha adoptado la decisión de extinción de seis contratos laborales sobre la base de los mismos motivos.

Como consecuencia de todo lo anterior, nos hemos visto obligados a adoptar la decisión que por medio de este escrito se le comunica, con efectos extintivos desde el día de hoy y económicos de indemnización y abono del período de preaviso ya indicados.

Nuevamente le señalamos que, en todo caso, contra la presente decisión puede recurrir ante el Juzgado de lo Social.

No queremos terminar este escrito sin agradecerle la decisión prestada al desempeño de su puesto de trabajo durante el tiempo de permanencia en esta empresa.'

De dicha comunicación se dio copia al representante de comité de empresa -Doc. Nº 5 aportado por la parte actora-.

CUARTO.- Al actor se le entregaron, al tiempo de la notificación del despido, dos cheques a su nombre con la orden de que se le pagaran las cantidades que constan en la carta de despido en concepto de indemnización y de falta de preaviso -Doc. Nº 9 aportado por la demandada-.

QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores, estando afiliado al Sindicato CGT -hecho no controvertido-. SEXTO.- - El resultado antes de impuestos del ejercicio 2010 de la empresa EUROGRÚAS ALGECIRAS SL fue negativo por importe de -1.744.305,66 euros. En el ejercicio 2011 fue negativo por importe de -1.091.885,07 euros. En el ejercicio 2012 fue negativo en -893.675,32 euros y en 2013, en el periodo de enero a mayo, negativo por -196.163,39 euros, siendo el resultado antes de impuestos del ejercicio 2013, en el periodo de enero a diciembre, negativo por importe de -656.960,98 euros.

Si no se considera dentro de los resultados ordinarios los generados fuera de la actividad normal de la compañía, como son los resultados por venta de inmovilizado (venta de parte del parque de maquinaria ocioso) y los resultados excepcionales (ingresos y gastos originados fuera de la actividad normal de la empresa como pueden ser los siniestros del parque de maquinaria y el posterior ingreso de las compañías de seguros en el caso de que proceda) ni los deterioros del parque de maquinaria, los resultados antes de impuestos (sin venta de inmovilizado ni gastos excepcionales) de los ejercicios 2010, 2011, 2012 y del 2013 ( a mayo) son negativos, respectivamente, por importes de -2.578.239,22 euros, -1.831.095,86 euros, - 1.169.747,79 euros y -424.029,34 euros -Informe de auditoría contable y documentos contables relativos a la empresa demandada EUROGRUAS ALGECIRAS SL que se acompañan aportados como doc. nº 6 por la parte demandada-.

SÉPTIMO.- Tras el despido del actor, la empresa demandada no contrató a ningún otro trabajador para sustituirle -Informe de vida laboral de la empresa aportado como doc. nº 11 por la parte demandada-.

OCTAVO.- En el año 2013, se realizaron en la empresa demandada, EUROGRÚAS ALGECIRAS, SL, un total de 6.876,87 horas extras, de las cuales 400,38 fueron realizadas por el actor y se le abonaban con el concepto de plus de presencia. Concretamente, en enero se realizaron 269, de las cuales 18,5 fueron realizadas por el actor. En el mes de febrero se realizaron 746,13, de las cuales 25,88 las realizó el actor. En marzo se realizaron 857,25, de las cuales 111,5 se realizaron por el actor. En abril se realizaron 547,99, de las cuales el actor realizó 29,5. En mayo se realizaron 406,5, de las cuales 2,5 las realizó el actor. En junio se realizaron 940,5 horas, de las cuales 148,5 las realizó el actor. En julio se realizaron 713, de las cuales 37,5 las realizó el actor. En agosto se realizaron 345,5, de las cuales 24 las realizó el actor. En septiembre se realizaron 491, de las cuales 2,5 las realizó el actor. En octubre se realizaron 506, en noviembre 540 y en diciembre 514 -Documental aportada por la demandada a requerimiento del actor y testifical de Dña. Aurora , administrativa de la empresa- .

La razón de la realización de horas extraordinarias se encuentra en que la empresa tiene un horario laboral fijo en un único turno de trabajo de 8 de la mañana a 5 de la tarde. No obstante, la empresa atiende a los requerimientos que los clientes les puedan hacer en cualquier hora del día y, si estos coinciden con un tiempo fuera del citado horario laboral de los trabajadores, dichos requerimientos se atienden con los trabajadores que voluntariamente acceden a realizar esa prestación, de tal manera que cuando se les asigna un servicio que excede de la jornada laboral ordinaria y lo realizan, se les abonan esos servicios como horas extras - Declaración del actor y de la representante de EUROGRÚAS ALGECIRAS SL, Dña. Serafina , que también es directora financiera de la empresa-.

NOVENO.- No consta en el registro de Grúas Móviles Autopropulsadas de la Delegación Provincial de la Consejería de economía, innovación, ciencia y empleo de la Junta de Andalucía la inscripción de grúas a nombre de EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO, SL, empresa en la que no ha trabajado el actor, como tampoco ningún otro de EUROGRÚAS ALGECIRAS SL, lo mismo que ningún trabajador de EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO SL ha prestado servicios para EUROGRÚAS ALGECIRAS SL -Certificado de la Consejería de economía, innovación, ciencia y empleo de la Junta de Andalucía e informes de vida laboral de EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO SL y de EUROGRÚAS ALGECIRAS SL aportados por la demandada-.

DÉCIMO.- El día 20 de septiembre de 2013, el actor presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 1 de octubre de 2013 con el resultado de 'SIN AVENENCIA' respecto a EUROGRUAS ALGECIRAS SL e 'INTENTADA SIN EFECTO' con EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO, S.L. - Documental que se acompaña a la demanda-.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido objetivo, por causa económica, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 52 , 51.1 ET y del art. 7.1 CC como de la jurisprudencia con el argumento de que el actor realizaba horas extras con lo que no hay necesidad de amortizar el puesto de trabajo. Añade que no se acreditan pérdidas actuales.

La Ley 3/2012, art. 51.1 ET , debe interpretarse conforme al art. 9.1 Convenio 158 OIT ('los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio -en nuestro caso, los jueces y tribunales- estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada') y del art. 30 de la Carta de los Derechos fundamentales que recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos injustificados de modo que la concurrencia de justificación de un despido no es lo mismo que la de causa pues puede existir causa, pero ello no determina per se que la extinción sea justificada. Es lo que en palabras de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE incluye, el derecho del trabajador a no ser despedido 'sin justa causa' - SSTC 22 / 1981 y 192/2003 -.

El artículo 108.1 'in fine' LRJS regula en forma expresa el juicio de proporcionalidad, en relación a aquellos supuestos en los que se aprecia la concurrencia de causa -en los términos del artículo 54.1 ET -, pero que sin embargo, por las circunstancias concurrentes no son suficientes para validar la extinción contractual, permitiendo la imposición de una sanción de grado menor, cierto que se recoge ese juicio de proporcionalidad en el derecho sancionatorio laboral pero que nada obsta aplicarlo, en el caso de los despidos individuales y plurales, analógicamente cuando formalmente concurre causa, pero el despido no está justificado.

Entendemos, por tanto, que hay mas elementos a ponderar además de la simple causalidad formal. Elementos que diferirán, de nuevo entre los supuestos estrictamente económicos y el resto de tipos. Aunque en todos ellos concurrirán tres elementos comunes de valoración: a) que la medida extintiva no sea arbitraria o antijurídica, por ser contraria a los principios de buena fe y la interdicción del fraude de ley y el abuso de derecho, es decir porque concurra un ilícito atípico (por ejemplo, en la situación que se produce si poco después del despido la empresa contrata a otro asalariado para cubrir el mismo puesto de trabajo); b) que exista una ponderación entre la causa y el número de despidos, pues sería absurdo declarar la procedencia o adecuación a derecho cuando no existe proporcionalidad al respecto (vid SSTSJA Sevilla nº 2540/15 de 15 de octubre, rec 2279/14 y nº 492/16 de 18 de febrero, rec 15/0405 y la del rec 15/0905); y c) que la situación que da lugar al despido no sea meramente coyuntural o episódica, sino que tenga visos razonables de consolidación.

SEGUNDO.- El HP 8º relata que se están realizando horas extras , con lo que habrá que analizar si eso es un indicio racional de lo contrario de lo querido al ser preciso realizar un análisis de la adecuación de recursos que realiza la empresa con el cese: 'En el año 2013, se realizaron en la empresa demandada, EUROGRÚAS ALGECIRAS, SL, un total de 6.876,87 horas extras, de las cuales 400,38 fueron realizadas por el actor y se le abonaban con el concepto de plus de presencia. Concretamente, en enero se realizaron 269, de las cuales 18,5 fueron realizadas por el actor. En el mes de febrero se realizaron 746,13, de las cuales 25,88 las realizó el actor. En marzo se realizaron 857,25, de las cuales 111,5 se realizaron por el actor. En abril se realizaron 547,99, de las cuales el actor realizó 29,5. En mayo se realizaron 406,5, de las cuales 2,5 las realizó el actor. En junio se realizaron 940,5 horas, de las cuales 148,5 las realizó el actor. En julio se realizaron 713, de las cuales 37,5 las realizó el actor. En agosto se realizaron 345,5, de las cuales 24 las realizó el actor. En septiembre se realizaron 491, de las cuales 2,5 las realizó el actor. En octubre se realizaron 506, en noviembre 540 y en diciembre 514 -Documental aportada por la demandada a requerimiento del actor y testifical de Dña. Aurora , administrativa de la empresa-.'

En nuestro caso hay pérdidas de lo que se infiere que en el momento del despido hubo un cambio exógeno -cambios de demanda y de costes- que aparentemente justificó el despido pues ya en los años 2010, 2011 y 2012 hubo pérdidas que concluyó en el año 2013 con más perdidas ('el resultado antes de impuestos del ejercicio 2010 de la empresa EUROGRÚAS ALGECIRAS SL fue negativo por importe de -1.744.305,66 euros. En el ejercicio 2011 fue negativo por importe de -1.091.885,07 euros. En el ejercicio 2012 fue negativo en -893.675,32 euros y en 2013, en el periodo de enero a mayo, negativo por -196.163,39 euros, siendo el resultado antes de impuestos del ejercicio 2013, en el periodo de enero a diciembre) negativo por importe de -656.960,98 euros.'). Si hay pérdidas hay un indicio fuerte de acreditación de dicha situación económica negativa -algo que es de Perogrullo- pero sin embargo la Ley 3/2012, interpretada como antes dijimos, establece dos obligaciones empresariales: de un lado, la de acreditar los resultados; y de otro, la de justificar la medida extintiva.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 51.1 ET no es suficiente la mera acreditación de pérdidas sino que además es necesario que esas circunstancias justifiquen el despido del actor lo que suponemos que implica un ahorro en costes laborales.

Del relato de hechos es posible deducir que se esté produciendo una readecuación de recursos pues aunque en el HP OCTAVO todos los trabajadores están realizando horas extras, en el ámbito de la regulación de la jornada en el Convenio Colectivo de Grúas Móviles Autopropulsadas (BOJA de 24-6-08), arts. 29 y ss ; así se reconoce en el art. 30 sobre 'Cómputo y tipos de jornada de trabajo' 'El cómputo de los tiempos de trabajo realizados por el trabajador deberá distinguirse entre: tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y horas extraordinarias..../...' y entre las que también se regulan las horas de fuerza mayor, retribuidas como extras. Pero es más, el impugnante argumenta que con la medida se puede alcanzar razonablemente la finalidad de la norma, presentando indicios racionales al respecto ( STS 29-09-2008 RJ 5536) que justifican la medida aun cuando se ha constatado la realización continuada de horas extraordinarias por los trabajadores.

En suma, el juicio de causalidad no puede limitarse al terreno de la estricta formalidad, sino que deberá mutar en un enjuiciamiento de la causalidad substantiva pues el ejercicio de la jurisdicción no puede limitarse al ejercicio de unas meras funciones registro de los despidos, limitándonos a comprobar si la solicitud se adecua formalmente a legalidad. Se deberá comprobar si el despido está justificado, en tanto que nuestra labor jurisdiccional no se circunscribe a la estricta concurrencia de una causa aparente, sino que se extiende también a la validación del acto extintivo como tal (siendo éste el objeto principal del pleito y no aquél). Cierto que dicho juicio de causalidad substantiva no será el mismo que el aplicable en el texto legal anterior al RDL 10/2010, en tanto que el centro del enjuiciamiento ya no versará sobre la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo, sino sobre si aún concurriendo causa en el plano formal la medida extintiva es acorde con la misma. Lo que, aunque pueda parecer lo mismo, no lo es: en el supuesto anterior el empleador debía justificar el nexo causal entre la causa y la extinción contractual, lo que ahora no concurre, siendo suficiente con que la causa sea real y el despido sea congruente con la misma, eliminando cualquier otra reflexión adicional sobre la situación de la empresa o la organización de los recursos.

En fin, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha eliminado la conexión de funcionalidad entre la causas y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, pero ahora si se debe acreditar que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa.

Así, de concurrir las causas, deberá probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto -proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación, que no se produciría si el mantenimiento de los contratos comporta una merma de competitividad y productividad, que provoca una incidencia relevante de la utilidad económica de esos contratos afectados, que justifica su extinción.

El empresario no solo tiene que acreditar la concurrencia de la causa, sino que también tiene que demostrar la adecuación entre la medida y la intensidad de la causa, y de ahí la exigencia del art. 20.k RD 1362/2012 que se identifique el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la inaplicación de condiciones de trabajo del convenio colectivo en vigor, exigiéndose, a continuación que, si afecta a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma; del mismo modo, si las suspensiones del contrato, las reducciones de jornada o las extinciones de contratos colectivas, reguladas en los arts. 47 y 51 ET , no tuvieran que demostrar la relación de adecuación entre la medida y la intensidad de las causas, no habría ninguna razón para que tuvieran que precisar número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como criterios de selección, puesto que la mera concurrencia de las causas, daría vía libre al empresario para tomar la medida que considere oportuna.

Las SSTS 20-01-2014, rec. 56/2013 y de 27-01-2014, rec. 100/2013 , han sentado una rica doctrina sobre la justificación de las causas, doctrina que no es otra que la antes expuesta.

En suma, la norma no le faculta a la empresa impugnante para extinguir el contrato, y evidentemente esta Sala no puede elegir las medidas alternativas que impedirían la extinción de los contratos de trabajo, como es la implantación de turnos dada la masiva realización de horas extras y adecuarse a la demanda de servicios fuera del horario del actual único turno.

La empresa pretende justificar la extinción del contrato de trabajo en la mera concurrencia de la causa económica -que está acreditada-, cumpliendo además la carga de la prueba que le corresponde de la justificación de que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa, ya que lo que se nos dice que es un hecho contrario a ello, la realización de horas extraordinarias, están justificadas -amen de ser probablemente horas de fuerza mayor, retribuidas como extras- ya que sirven para cubrir servicios ocasionales y no permanentes, que justifican un exceso de jornada -pensemos en la atención a un cliente cuando casi finaliza la jornada, que lógicamente no será abandonado por llegarse al fin de la misma, al igual que un servicio ocasional nocturno no justifica el mantenimiento de tres turnos pues además se acrecentarán las pérdidas- lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1.187/13, en los que el recurrente fue demandante contra EUROGRUAS ALGECIRAS S.L. y EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO S.L., en demanda de despido , y como consecuencia confirmamos dicha sentencia, declarando procedente el cese del actor verificado por la demandada el 5 de septiembre de 2013, consolidando la indemnización percibida, y absolviendo a las demandadas EUROGRUAS ALGECIRAS S.L. y a EUROGRÚAS HOLDING CORPORATIVO S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35- 1555-15, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.-