Sentencia SOCIAL Nº 1415/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 992/20 -J-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1415 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , en la representación que ostenta como Secretario
General de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo
(CGT), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 (Refuerzo) de Sevilla, ha sido Ponente
el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 762/18 se presentó demanda por D. Inocencio , en la representación que ostenta como Secretario General de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo (CGT), sobre tutela de derechos fundamentales, contra Ferrovial Servicios S.A. y Comisiones Obreras, siendo parte el Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Inocencio , mayor de edad, con DNI NUM000 , es secretario general de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía (CGT). El sindicato CGT está constituido como sección sindical en la empresa 'Ferrovial Servicios S.A.', con CIF A80241789 (en adelante Ferrovial), y tiene representación en su comité de empresa.

La entidad demandada es adjudicataria del servicio regional de atención telefónica 112 de Sevilla, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía.

El convenio colectivo de aplicación es el de ámbito estatal del sector de contact center, publicado por el BOE de 12 de julio de 2017.



SEGUNDO.- A fecha de 23 de noviembre de 2018, todos los trabajadores temporales de la entidad demandada tenían la categoría de gestor telefónico (documento 7 del ramo de prueba de la actora).



TERCERO.- Entre los meses de agosto y noviembre de 2018, tres trabajadoras indefinidas de la demandada no percibieron el plus de emergencias.

Igualmente, entre los meses de agosto y octubre de 2018, diez trabajadores temporales de la entidad demandada percibieron plus de emergencia y mejora voluntaria (listado aportado como documento 9 y nóminas como documento 10, ambos del ramo de prueba de la demandada).

Durante los años 2017 y 2018, cinco trabajadoras indefinidas de la entidad demandada tuvieron un hijo y en las nóminas posteriores no percibieron el plus de guardería (documento 11 del ramo de prueba de la demandada).



CUARTO.- Constan incorporados a las actuaciones cuadrantes de la plantilla de la empresa demandada correspondientes al año 2018, documento 1 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido.



QUINTO.- Con fecha 4 de diciembre de 2012, y tras la finalización sin acuerdo de expediente de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, la entidad 'MK Plan 21', anterior adjudicataria del servicio de atención telefónica 112 de Andalucía, comunicaba a sus trabajadoras la modificación de ciertas condiciones de trabajo: en concreto el aumento de la jornada anual a 1664 horas y la supresión, como pluses fijos y garantizados con independencia la realización de la actividad en los períodos que justifican su devengo, de los pluses de nocturnidad, festivo y festivo especial, manteniéndose el plus fijo de fin de semana.

Estas medidas fueron impugnadas judicialmente, dictándose en primera instancia Sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Sevilla de fecha 1 de julio de 2013, autos 1491/2012, que declaraba injustificada la medida. Esta resolución sin embargo fue revocada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sentencia de 27 de febrero de 2014, recurso 3171/2013, que declaraba justificada la medida impuesta (documentos 3 a 6 del ramo de prueba de la demandada).



SEXTO.- Consta incorporada a las actuaciones queja presentada ante el Defensor del Pueblo Andaluz por un delegado de personal de Comisiones Obreras en la entidad demandada, y el expediente seguido a continuación, documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Con fecha 26 de julio de 2018 se presentó la demanda objeto de las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El sindicato demandante interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, alegando que la empresa demandada había incurrido en un trato discriminatorio con el personal eventual (bolsa de trabajo) respecto al indefinido, al no respetar a aquél la categoría de gestor telefónico (contratándoles con categorías inferiores), no retribuirles los salarios en proporción a las 1600 horas anuales fijadas para el centro de trabajo y no abonarles los pluses extraconvenio que se abonan al personal indefinido, como son un plus guardería para padres con hijos en edad no escolar, un plus de emergencias, el abono del plus domingo también los sábados y el plus denominado mejora voluntaria. La demanda ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia, bajo el fundamento de la inexistencia de tal discriminación del personal eventual respecto al indefinido, siendo contratado todo el personal temporal con la categoría de gestor telefónico y no respondiendo la falta de percepción de las retribuciones expresadas a una discriminación del personal eventual frente al indefinido, dada la existencia de trabajadores eventuales que las perciben y de trabajadores indefinidos que no las perciben, lo cual se debe en cambio a la diferente antigüedad de cada trabajador, según le fuesen aplicables las condiciones más beneficiosas vigentes en el momento de su contratación. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el sindicato demandante con un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por el cauce del apartado c) citado, se interesa por el recurrente el examen de la jurisprudencia aplicable, alegando la infracción de la que cita y solicitando la estimación de la demanda por existencia de trato discriminatorio respecto a la retribución en proporción a la jornada. En su demanda inicial alegaba dicha discriminación respecto a diversas condiciones laborales, más arriba expresadas, la cual ha sido desestimada respecto a todas ellas en la sentencia recurrida, dado que, según resulta de los hechos probados, las diferentes condiciones de trabajo respecto a las que se predica discriminación en la demanda se reconocen a algunos trabajadores indefinidos y a otros no, a algunos trabajadores eventuales y a otros no, mientras que estos últimos han sido todos contratados con la categoría de gestores telefónicos. En su recurso reduce el actor su alegación de discriminación respecto a una única condición laboral, cuál es la referida a la retribución en proporción a la jornada, expresando que al personal eventual no se le retribuye conforme a la jornada de 1.600 horas operativas y de formación grupal que, sumadas a la compensación de los festivos trabajados, podrían alcanzar las 1.664 horas de jornada máxima anual. Esta es la jornada que quedó establecida tras una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectiva decidida por la empresa en diciembre de 2012, a raíz de la adjudicación del servicio de emergencias 112 en el que vienen empleados los trabajadores afectados por este conflicto, modificación que fue aplicada al personal subrogado de dicha contrata. Fundamenta el recurrente dicha discriminación en que la sentencia reconoce en el párrafo quinto del fundamento de derecho tercero que a los trabajadores de nueva contratación, es decir contratados con posterioridad a aquel acuerdo de modificación colectiva de la jornada, se les aplica la jornada máxima anual de 1764 horas establecida en el convenio colectivo de aplicación (artículo 22 del convenio colectivo nacional de 'contact center') en razón a la fecha en la que fueron contratados. De este hecho el actor extrae en su recurso la conclusión de la existencia de la discriminación alegada en el proceso.

No puede compartirse sin embargo tal conclusión. En efecto, la discriminación alegada en la demanda, que como tal constituye el objeto de la pretensión que ha de enjuiciarse en este proceso, es la desigualdad de trato entre trabajadores indefinidos y eventuales (de la bolsa de trabajo), en perjuicio de estos últimos. Pero incombatido el relato fáctico de la sentencia, tal desigualdad de trato no resulta, ni de los hechos probados de la sentencia recurrida, y de la conclusión fáctica antes referida que se extrae del fundamento de derecho tercero de la sentencia, pues de este hecho no puede concluirse una desigualdad de trato en orden a la jornada por la que se retribuye a los trabajadores según sean éstos indefinidos o eventuales sino según su fecha de contratación, según su antigüedad, en orden a la condición más beneficiosa, como mejora ad personam, que estuviese vigente al tiempo de la contratación de cada trabajador. Esto es lo que se extrae, con valor de hecho probado, del referido fundamento jurídico. Por consiguiente de los hechos constatados en la sentencia recurrida no resulta la apreciación de trato discriminatorio entre trabajadores indefinidos y temporales, que es lo que se alega en la demanda, sino trato diferenciado según la fecha de contratación del trabajador, independientemente de que sea este indefinido o temporal, salvo que asumiésemos el hecho de que todos los contratados desde aquella decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo de diciembre de 2012 lo hubiesen sido con el carácter de temporales, lo que en modo alguno podemos sostener, por no extraerse tal excepcional conclusión de los hechos probados. Pero aún si así fuese, tampoco la razón de la diferenciación del trato estaría en el carácter temporal de los contratados.

Ciertamente la resolución del recurso ha de basarse en los hechos probados de la sentencia recurrida y en la pretensión ejercitada en la demanda, sin que sea posible alterar la misma en el recurso. La pretensión ejercitada consiste en la existencia de discriminación por la condición de eventuales de los trabajadores discriminados, de modo que la introducción en el recurso de una diferente causa del trato diferenciado entre trabajadores y referida a un colectivo distinto del que se predicaba tal discriminación en la demanda (en ésta todos los trabajadores eventuales y en el recurso los trabajadores, indefinidos o eventuales, contratados con posterioridad a la modificación colectiva de la jornada en 2012) constituye una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que 'es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia'.

En definitiva, de los hechos probados, tanto de los expresamente contenidos en el relato de tales hechos de la sentencia, como de los que con el valor de hecho probado se expresan en el párrafo quinto del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia, no se extrae la existencia de un trato discriminatorio en la empresa de los trabajadores por su condición de eventuales respecto a los indefinidos, siendo ésta y no otra la pretensión oportunamente deducida en los presentes autos y única que por tanto puede enjuiciarse en el recurso, sin que pueda esta Sala valorar la conformidad jurídica de la diferenciación de trato respecto a la retribución en proporción a la jornada respecto de los trabajadores según su fecha de contratación, por no ser objeto del litigio, como ya se ha expresado, lo que lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 762/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Inocencio , en la representación que ostenta como Secretario General de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo (CGT) contra Ferrovial Servicios S.A.

y Comisiones Obreras, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.