Sentencia Social Nº 1416/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1278/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1278/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000846

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2015/0000846

SENTENCIA Nº: 1416/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Leticia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de abril de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por la citada recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora DÑA. Leticia , nacida el NUM000 /1958, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , es de profesión administrativa.

SEGUNDO. -Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 26/11/2014 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, además de por la necesidad de continuar tratamiento.

En fecha 29/12/2014 la actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 5/01/2015.

TERCERO.- Que el contenido parcial del IVM de fecha 20/11/2014 es el siguiente:

*Afectación actual:

En el diagnóstico AP: cambios inflamatorios crónicos compatibles con Enf. de Crohn. Los brotes cursan con malestar general, alteración del ritmo intestinal, (estreñimiento o deposiciones diarréicas frecuentes) dolor difuso abdominal, ... tenesmo y urgencia defecatoria). Sigue tratamiento de mantenimiento con 5- ASA oral y tópica. En brotes, se añade corticoterapia oral.

--Hepatitis aguda (VHB) en el año 2012 con buena evolución.

--Hallazgos gammagráficos compatibles con tiroiditis (07/05/14), instaurándose tratamiento con Eutinox 50 (100).

--Diagnosticada de cérvicoartrosis segmento inferior (protusiones discales C5-C6, C6-C7 y D1-D2) y síndrome de inestabilidad lumbar baja

. Refiere dolor cervical y lumbar irradiado en cinturón hacia delante

. Intolerancia de mínimas carga mecánicas o posturales.

--Sd. de atrapamiento subacromial y rotura parcial del supraespinoso bilateral. Tratada con infiltraciones y rehabilitación, sin mejoría.

--Pie cavo bilateral con hallux valgus y neuroma de Morton en pie izq

Intervenida el 09/01/14: Osteotomía, artrodesis de 1º dedo y artroplastia de 2º dedo junto con extirpación del N. de Morton.

*Exploración por aparatos:

Aparato locomotor:

Exploración Física-Aparato Locomotor

Palpación de punto miofasciales (+). No datos de sinovitis en articu

C. cervical: movilidad conservada, dolorosa en posiciones forzadas

Distancia dedos-suelo: 25 cm., Schöber: 5 cm. Refiere dolor a digitopresión de apófisis espinosas de raquis lumbar. No contracturas. Dolor referido a zona lumbar a la movilización de EEII. Maniobras de distensión radicular [-] bilateral.

Extremidades superiores:

---Hombros: abducción- flexión: arco doloroso a partir de 90º; restricción de la aducción-rotación interna a L1 bilateral.

---Hombro izquierdo, codos, muñecas y manos: BA conservado. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad conservados. Realiza puño y pinzas bilateralmente. Balance muscular 5/5.

Extre. inferiores: caderas, rodillas, TPA y SA : balance articular normal. ROT presentes y simétricos. No amiotrofias. BM5/5.

Marcha autónoma, no claudicante. Posible la marcha de puntas, talones y apoyos monopodales sin dificultad. Cuclillas posibles.

Otras exploraciones:

Informe de Reumatología

Dra. Rocío (Especialista en Reumatología Clínica Euskalduna)

Diagnosticada de fibromialgia. Se constata una evolución negativa con incremento progresivo de la pauta farmacológica, presencia actual de dolor a la presión de la totalidad de puntos miofasciales (18/18) y reciente derivación a la Unidad de Dolor dadas las características crónico-degenerativas de su dolencia y agotados los recursos terapéuticos.

Afecciones psíquicas:

Exploración Psicopatológica

Consciente y orientada. Colaboradora. Adecuada con aspecto cuidado. Discurso lúcido y coherente, sin alteraciones formales ni del contenido del pensamiento. No alteraciones perceptivas no otra clínica de carácter psicótico. No déficits cognitivos. Atención normal. Actividad conservada. No hábitos tóxicos. No clínica afectiva mayor. Refiere cuadro clínico se caracteriza por hipotimia, apatía y cogniciones negativas en las que el sentimiento de desesperanza e incapacidad por el dolor es el eje del pensamiento. Trastorno del sueño con mal descanso nocturno (se despierta muchas veces). Múltiples quejas somáticas (astenia, malestar, dolores difusos y erráticos ......). Ansiedad basal.

INF. DE PSIQUIATRÍA (Dr. Carlos Alberto , Psiquiatra de AMSA 16/09/14): ? Situación actual caracterizada por bajo estado de ánimo, desinterés, anhedonia, tristeza, niveles altos de ansiedad, hipersensibilidad, irritabilidad y agresividad. Actualmente medicada en la esfera psiquiátrica con Cymbalta (60-30-0), Gabapentina 300 (1-1-1), Orfidal (0-0-1) y Noctamid (1 comp/si no duerme). Evolución negativa de su trastorno psiquiátrico con cronificación, equilibrio psicoemocional precario e incremento de trastorno somatomorfo, instalándose un dolor generalizado (Fibromialgia) que no responde a la medicación habitual.

Juicio diagnóstico actual (CIE 10): ?Trastorno depresivo recurrente (F 33.2), Trastorno somatomorfo (F45.0) y Trastorno dolor.

Estudiando su evolución a lo largo de los últimos años, constatamos un empeoramiento progresivo en su cuadro clínico con astenia, adinamia, sueño nocturno no reparador, bajo estado ánimo, desinterés, anhedonia, dolores osteo-articulares generalizados, etc. Recientemente ha sido derivada a la Unidad de Dolor por la mala respuesta terapéutica a pesar de los tratamientos empleados.

Otros aparatos y sistemas:

INF. PSICOLÓGICO (Dña. Amparo , Psicóloga Clínica, de 06/09/14 y 18/09/14):

Leticia , acude a nuestro centro desde enero/2010.

Inició tratamiento psicológico de orientación cognitivo conductual con el objetivo de facilitar su adaptación a un trastorno intestinal de tipo crónico, que había aparecido hacía años, a raíz de una grave crisis de pareja y que se agudizó con motivo de la separación matrimonial, conflictiva y traumática.

La evolución ha sido tórpida y poco favorable, con momentos de alivio sintomático de determinados indicadores ansioso- depresivos, probablemente gracias al tratamiento con psicofármacos. Su cuadro está directamente asociado a una difícil y conflictiva situación familiar, así como a acontecimientos vitales estresantes relacionados con su salud. Toda esta situación, repercute en la enfermedad de Crohn que padece y en el aumento de dolores generalizados (Fibromialgia) que, por condicionar su funcionamiento vital, favorecen el empeoramiento clínico del Trastorno ansioso-depresivo.

*Deficiencias más significativas:

Fibromialgia. Cervicoartrosis segmento inferior (protusiones discales C5-C6, C6-C7 y D1-D2). Síndrome de inestabilidad lumbar baja. Sindrome de atrapamiento subacromial y rotura parcial del supraespinoso bilateral. Enfermedad de Crohn (2006). Trastorno somatomorfo. Trastorno depresivo recurrente. Trastorno por dolor.

*Limitaciones orgánicas y funcionales:

Locomotor: limitación dolorosa de la movilidad máxima dorso-lumbar y de hombros (abducción y rotaciones). Palpación de puntos miofasciales (+). Síndrome ansioso depresivo sin criterios de trastorno afectivo mayor reactivo a patología física, dolor crónico, y circunstancias vitales adversas. Enf. de Crohn en la actualidad estable. En los brotes cursa con dolor, tenesmo, deposiciones frecuentes con productos patológicos.

*Conclusiones:

Desde el punto de vista psicopatológico, limitada para actividades de alta o responsabilidad y carga de estrés. Locomotor: limitación para actividades que requieran el mantenimiento de posturas fijas de raquis, esfuerzos de carga mecánicas o postural muy exigentes y elevadas durante gran parte de la jornada laboral.

CUARTO. -La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 2.435,66 euros y la fecha de efectos propuesta la de 25/11/2014.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar la demanda interpuesta por Doña Leticia contra el INSS y la TGSS sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión en la que solicitaba la revocación de la resolución del INSS con reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, de la incapacidad permanente total para su profesión de administrativa.

La decisión de instancia, contraria al reconocimiento a la demandante de cualquiera de los grados invalidantes interesados, se sustenta en la aptitud laboral que ésta conserva pues pese a sus cuadros psicopatológicos con las subsiguientes mermas funcionales que implican, y que se traducen en la limitación para actividades que requieran el mantenimiento de posturas forzadas de raquis, esfuerzos de cargas mecánicas, o posturas muy exigentes durante la jornada laboral, no aprecia que le inhabiliten para profesiones de corte sedentario y sin alto grado de estrés y responsabilidad o toma de decisiones, concluyendo que conserva la aptitud laboral para desarrollar debidamente su profesión de administrativa.

El recurso reitera la petición de los grados invalidantes propugnados en la instancia, esto es, la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente la incapacidad permanente total.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la revisión del hecho probado tercero de la sentencia a fin de completar el mismo con las documentales psiquiátricas de AMSA, donde la actora es atendida, y también en relación con la fibromialgia que aqueja y su exacta repercusión a la luz del informe de Reumatología de la red pública, a fin de que se suprima del ordinal 'sin criterios de trastorno afectivo mayor' y se añada 'Presenta trastorno somatomorfo, trastorno depresivo recurrente episodio actual grave en tratamiento con duloxetina-cymbalta a dosis crecientes hasta los actuales 120 mg diarios, entre otros fármacos, y trastorno por dolor persistente, procesos psíquicos que le generan una clínica en la que destacan déficit de atención y concentración, fallos en la memoria anterógrada, enlentecimiento del pensamiento, tendencia al encamamiento, al retraimiento, al aislamiento social. Por su parte el servicio público de Reumatología concluye en el sentido de Artromialgias múltiples de larga evolución, en relación a los diagnósticos que constan en el informe, que le generan importante dolor y limitación funcional en las actividades básicas de la vida diaria'.

Constante doctrina de la Sala Cuarta afirma que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este mismo plano general se imponen estas precisiones: a) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y b) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida en los hechos probados y de constar en los mismos se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

El ordinal cuestionado refleja, asumiendo el informe del médico evaluador (fundamento jurídico cuarto de la sentencia), el padecimiento por la actora de fibromialgia, cervicoartrosis segmento inferior, síndrome de inestabilidad lumbar baja, síndrome de atrapamiento subacromial y rotura del supraespinoso bilateral, enfermedad de Crohn (año 2006), trastorno somatomorfo, trastorno depresivo recurrente, trastorno por dolor; estos cuadros se asocian en sentencia a la limitación dolorosa de la movilidad máxima dorso lumbar y de hombros, palpación de puntos miofasciales (+), síndrome ansioso depresivo sin criterio de trastorno afectivo mayor reactivo a patología física, dolor crónica y circunstancias vitales adversas, siendo estable en la actualidad la enfermedad de Crohn, cursando en los brotes con dolor, tenesmo con deposiciones frecuentes con productos patológicos.

Como conclusión, la sentencia asume que desde de vista psicopatológico está limitada para actividades de alta responsabilidad o carga de estrés, y desde el punto de vista del aparato locomotor, se halla limitada para actividades que requieran el mantenimiento de posturas fijas de raquis, esfuerzos de carga mecánicas o postural muy exigentes y elevadas durante gran parte de la jornada laboral.

La lectura del cuadro residual y mermas funcionales expuestas, junto al resultado de la 'Exploración por aparatos' que extensamente transcribe el hecho probado cuestionado, y también dentro del mismo el apartado 'Otras exploraciones', muestra con claridad cuál es la situación psico-física de la demandante que el Juzgado fija, que no difiere en esencia de la que pretende incorporar la recurrente, que por tanto no resulta relevante a los fines pretendidos, máxime cuando no pide la variación de esos dos apartados del informe del médico evaluador, tampoco del que figura en el mismo como 'Conclusiones', por lo que nada añade la variación.

TERCERO.-El último motivo impugnatorio, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción de los numerales 4º y 5º del art.137 LGSS , incidiendo en la inhabilidad de la actora para desempeñar cualquier profesión por sedentaria y exenta de actividad física, y por simple y liviana desde el punto de vista psíquico, por lo que es tributaria de la incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de administrativa.

Para abordar si se han cometido las infracciones jurídicas denunciada, recordamos que las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales; la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, siendo la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 , Ar. 1219).

Por su parte, la incapacidad permanente total es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

La descripción de la situación psico física de la actora que hemos efectuado en el fundamento jurídico precedente, nos lleva a mostrar nuestra conformidad con la decisión de instancia. Ello es así pues la demandante mantiene su capacidad de desplazamiento autónomo, sus facultades mentales y psíquicas pese al padecimiento del síndrome ansioso depresivo dado que se traduce en un estado anímico bajo y eventualmente incapacitante pero no de modo permanente ni afecta a sus capacidades volitivas e intelectivas, conservando también la fuerza y destreza manual indispensable para el desempeño de su profesión (además de los conocimientos técnicos precisos para ello), la enfermedad de Crohn está estable, y si bien la fibromialgia comporta algias de las que viene siendo tratada en la Unidad de dolor (también padece una patología articular, hombro derecho), mantiene aptitud laboral bastante para afrontar una profesión de corte sedentario, exenta de actividad física, y que no implica un alto grado de estrés o adopción continua y reiterada de decisiones y resoluciones.

Es criterio de esta Sala (así sentencias de 1 de abril de 2014, rec.492/2014 , 19 de noviembre de 2013, rec.1995/2013 , 25 de septiembre de 2012, rec.2103/2012 , 25de noviembre de 2014, rec. 2165/2014 entre otras varias), en relación al dolor y su tratamiento, que son tributarios de la incapacidad permanente total, trabajadores que están sometidos a tratamiento con opiáceos mayores y Tens (fundamentalmente por algias en columna y raquis lumbar), entendiendo que mantienen un resto de capacidad laboral para afrontar profesiones que no exijan esfuerzo físico, posturas forzadas, bipedestación mantenida, conclusión que mantenemos en el supuesto actual en el que el trabajador y es este mismo criterio el que ha adoptado la instancia, decisión judicial que confirmamos considerando que no infringe los preceptos que se erigen en sustento del recurso.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Leticia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 23-4-15 , en los autos nº 88/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1278-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1278-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.