Sentencia Social Nº 1417/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1226/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007116

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007116

SENTENCIA Nº: 1417/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Balbino frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: D. Balbino es beneficiario de una prestación por Incapacidad permanente Absoluta, en la contingencia de AnL, siendo aquella situación reconocida por el INSS el 30-3-2010 en mérito a los siguientes trastornos:

Politraumatismo por accidente de moto, con fractura de radio proximal derecho, de 3º y 5º metacarpianos mano derecha y fractura conminuta y abierta de tibia y peroné en EH y cerrada de tibia y peroné en EID.

Comportando como limitaciones:

Pseudo artrosis bilateral de tibia y peroné.

La Base Reguladora ascendió a 662,21 euros mes.

Segundo:Promovió la Gestora revisión de grado que culminaría con una remisión a IPT por Resolución de fecha 20-1-2011. El Informe EVI (27-12-2010) que dio soporte a esta continuidad sostenía:

Politraumatismo por accidente de moto en 2008 con fractura de radio proximal derecho de 3º y 5º metacarpianos mano dcha, y fractura conminuta y abierta de tibia y peroné en EII, y cerrada de tibia y peroné en EID.

Constando como limitaciones:

Persiste sin consolidar Fx de tibia y peroné de extremidad inferior izda. Marcha sin apoyos, pero persiste inestabilidad antero posterior rodilla izda en trayectos largos.

Tercero:Promovida nueva revisión de oficio, recae Resolución esta vez sin incidencias, de fecha 4-5-2012.

Se apoya en el siguiente diagnóstico (EVI 30-4-2012):

Politraumatismo por accidente de moto en 2008 con fractura de radio proximal derecho de 3º y 5º metacarpianos mano dcha, y fractura conminuta y abierta de tibia y peroné en EII, y cerrada de tibia y peroné en EID.

Constando como limitaciones:

Esta pendiente de programarse una intervención para solucionar la pseudoartrosis de tibia izquierda.

Marcha posible sin apoyos, siendo ésta claudicante. Puntas y talones difícil. Importante deformación en EII. Atrofia de tercio inferior de pierna con pérdida de masa e injertos realizados en el 2009.

Flexión de rodilla izda 90º.

Amiotrofia de cuádriceps de 2 cm respecto al contralateral.

Dismetría de 3 cm.

BM EII a 4/5. RX: se aprecia clavo endomedular en tibia con foco de pseudo artrosis tibioperoneal.

Cuarto:El 11-5-2012, se constataba por el SPS: 'Pseoduartrosis atrófica séptica de tercio proximal de diáfisis tibial, en pierna izda que ha requerido colgajos e injertos' .

Quinto:Tras la programada IQ (17-9-2012) y a consecuencia de varias complicaciones se procede a la amputación femoral supracondilea izda (9-11-2012).

Sexto:A fecha de 11-6-2012 se eleva RAP, la cual fue desestimada el 22-6-2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda interpuesta por D. Balbino en autos 710/2012 entablados frente al INSS y TGSS, debo revocar la Resolución de fecha 4-5-2012, declarando al actor beneficiario de la situación de IPA derivada de ANL, sobre una BR mensual de 662,21 euros y con derecho a las revalorizaciones y mejoras que le correspondan, todo ello con fecha de efectos 4-5-2012.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la entidad gestora frente a la sentencia que ha estimado la demanda del Sr. Balbino , revocando la resolución administrativa de 4.5.12, declarando al actor beneficiario de la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, conforme a la base reguladora de 662,21 euros mensuales y con fecha de efectos económicos de 4.5.12.

El actor, nacido en NUM000 de 1971, sufrió un accidente de moto que le ocasionó fractura conminuta abierta de tibia y peroné en extremidad inferior izquierda y cerrada de tibia y peroné en extremidad inferior derecha, siendo declarado en marzo de 2010 afecto de una incapacidad permanente absoluta por el cuadro referido que comportaba entonces como limitaciones funcionales pseudo artrosis bilateral de tibia y peroné. En enero de 2011 el INSS revisó dicho grado invalidante declarándole afecto de una incapacidad permanente total por padecer menoscabos funcionales referidos a la persistencia sin consolidar de la fractura de tibia y peroné de extremidad inferior izquierda, marcha sin apoyos pero continuando inestabilidad anterior posterior de rodilla izquierda en trayectos largos.

Esta situación es nuevamente revisada de oficio por el INSS en la resolución de 4.5.12 que se combate en demanda y que reconoció que seguía el demandante afecto de incapacidad permanente total.

La decisión judicial descansa en la situación que presenta el actor en mayo de 2012, similar a la que dio lugar en marzo de 2010 a que se le reconociera la incapacidad permanente absoluta puesto que entonces tenía dificultad deambulatoria que se entendía transitoria al estar programadas algunas intervenciones quirúrgicas, resultando que en 2012 se ha consolidado la pseudoartrosis de tibia izquierda con un balance funcional peor que el apreciado en 2010 puesto que entonces se vislumbraban soluciones quirúrgicas que se intentaron sin éxito.

Estado que difiere, a juicio del Magistrado de instancia, del ofrecido por el actor en 2011 cuando se le reconoció la incapacidad permanente total dado que entonces mostraba alguna dificultad deambulatoria pero se hallaba en aparente proceso de consolidación post quirúrgico, intervención que ha fracasado en 2012 al presentar ya la marcha claudicante, por lo que entiende que es diferente la situación de 2011 y que el grado de incapacidad permanente del que está afecto el actor es la incapacidad permanente absoluta.

La sentencia deja claro que queda fuera de este proceso una segunda revisión interesada en 2013 por el demandante basada en el resultado de la intervención quirúrgica que se programó para el 17.9.12 (y que, como consecuencia de varias complicaciones, determinó el 9.11.12 la amputación femoral supracondilea izquierda del trabajador).

El recurso del INSS suscita la modificación de la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, oponiéndose al mismo la legal representación del trabajador.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art.193 LRJS interesa el INSS la revisión del ordinal primero de la sentencia a fin de que se añada al mismo, con sustento en el informe médico de síntesis, que 'se encuentra en casa convaleciente, en silla de ruedas, pendiente de RHB que no inicia hasta consolidación de sus múltiples fracturas. No agotadas las posibilidades terapéuticas'.

El añadido tiene adecuado apoyo en el informe del médico evaluador y se acepta puesto que si bien el Magistrado manifiesta que el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta estuvo ligado a las dificultades deambulatorias que presentaba el demandante y también reconoce (implícitamente) que no se habían agotado entonces las soluciones terapeúticas (quirúrgicas) que se vislumbraban, la adición permite en efecto un mejor conocimiento de la situación del actor y es acorde con la descripción que asume el Juzgador de la misma.

Hemos de pronunciarnos también sobre la rectificación fática propuesta por la parte actora en el escrito de impugnación al amparo del art.197.2 LRJS . Descartamos la misma que, con base en el informe médico de Osakidetza de 21.12.12 pretende añadir que presentaba 'consolidación viciosa de la fractura tibial derecha enclavada en varo y leve recurvatum de la pierna (lleva un clavo endomedular) y consolidación viciosa de las fracturas diafisarias en peroné derecho. Amiotrofia'.

El informe avala tal complemento pero resulta que se emite tras la intervención quirúrgica de septiembre de 2012 y la ulterior amputación femoral supracondilea izquierda realizada en noviembre de 2012 por complicaciones, situación que como hemos avanzado da lugar a la revisión que interesa el actor en 2013 y que queda fuera de este proceso tal y como refleja la sentencia, de modo que hemos de estar a la situación que presentaba el demandante en mayo de 2012.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio que plantea la entidad gestora se dirige a la censura jurídica, denunciando la infracción de los arts. 143 y 137.5 LGSS .

Sostiene que existe una gran diferencia entre la situación del demandante en marzo de 2010 -convaleciente tras el accidente, en silla de ruedas y sin agotar las posibilidades terapéuticas- y la que aqueja al tiempo de dictarse la resolución por el INSS en mayo de 2012, con marcha posible sin apoyos pero claudicante, pendiente de intervención quirúrgica por pseudoartrosis de tibia izquierda, con dismetría de 3 cm de la pierna izquierda y amiotrofia de cuádriceps de 2 cm respecto de la contralateral, con balance muscular de 4/5, de modo que es una situación similar a la descrita en enero de 2011 cuando se le declaró afecto de una incapacidad permanente total.

Por tratarse de un procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, incapacidad permanente total por la contingencia de accidente no laboral según resolución del INSS de enero de 2011, es obligada la puesta en relación del estado psico-físico del demandante que determinó entonces ese grado invalidante con el que presenta al tiempo de la revisión, sin perder de vista el concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta que es el grado cuyo reconocimiento interesa.

Es necesario para su apreciación que efectivamente exista una agravación de la situación del trabajador pero también que se incardine la misma en tal grado de incapacidad permanente, para lo que ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, que no haga descansar la incorporación del sujeto al mundo laboral en su sacrificio y afán de superación más allá de lo razonable y exigible, con riesgo para su salud, pero tampoco a costa de la benevolencia o tolerancia empresarial, por tanto que ilusoriamente se pretenda esa incorporación y mantenimiento en el mercado laboral cuando no existe capacidad para realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial.

Mientras que para la entidad recurrente la situación del actor se asemeja, prácticamente se equipara, a la que presentaba en enero de 2011 y por tanto es tributario de la incapacidad permanente total, la parte demandante defiende en el escrito de impugnación del recurso que es similar a la que dio lugar en marzo de 2010 al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por las dificultades deambulatorias que entonces aquejaba.

En puridad la sola lectura de los déficit funcionales que presentaba el Sr. Balbino en mayo de 2012 no permitiría el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pero entendemos, en consonancia con la instancia, que ésta ha de hacerse partiendo de la situación que presentaba el actor en marzo de 2010 cuando fue declarado en tal situación fundamentalmente por las dificultades deambulatorias (precisaba entonces silla de ruedas) y no se habían agotado las posibilidades terapeúticas, y considerando la que muestra en mayo de 2012, momento en que persisten las dificultades deambulatorias, pues la marcha es claudicante, tiene dismetría de 3 cm en pierna izquierda, amiotrofia de cuádriceps de 2 cm respecto al contralateral, con balance muscular disminuido y sobre todo se hallaba pendiente de solucionar la pseudoartrosis de tibia izquierda.

Ambas situaciones se asemejan mucho y se presenta peor incluso la de 2012 dado que el paso del tiempo y el fracaso de intervenciones quirúrgicas durante su transcurso pesan en contra. De hecho la revisión de grado en 2011 con reconocimiento de la incapacidad permanente total, se produjo porque la marcha era autónoma, sin apoyos, y estaba en proceso de consolidación postquirúrgico, situación que indudable era distinta de la previa de marzo de 2010, más favorable y esperanzadora para el trabajador. Ahora bien, ha sido la mala evolución posterior la que le hace tributario del grado invalidante ahora impugnado por el INSS, pues en mayo de 2012 la pseudoartrosis de tibia izquierda está consolidada y el balance funcional es peor incluso que el apreciado en marzo de 2010.

Siendo esto así consideramos que no ha errado la instancia cuando declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta vía revisión de la incapacidad permanente total reconocida, máxime cuando la intervención quirúrgica practicada unos meses después no alcanza éxito sufriendo el demandante serias complicaciones en su extremidad inferior izquierda.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictada el 18-2-13 , en los autos nº 710/12, seguidos por D. Balbino contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1226-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1226-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.