Sentencia Social Nº 1417/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1417/14

Recurso número: 1116/14

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1116/14, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 20 de febrero de 2014 en Autos número 149/13 sobre incapacidad permanente parcial, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Borja contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que contenía el siguiente suplico:

'Tenga por presentado este escrito, y con él por formulada demanda pro los motivos expresados, y, previos los trámites pertinentes, con solicitud del expediente administrativo a que se refiere la resolución a que se constriñe la demanda, señale día y hora para la celebración del juicio, en su caso, y finalmente de no alcanzarse acuerdo, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución administrativa de desestimación de Invalidez permanente interesada y se acuerde procede reconocer la misma como Incapacidad Permanente Parcial, con las consecuencias que de ello se derivan y con reparación económica por los perjuicios causados '.

2. En fecha 3 de abril de 2013 la parte actora presentó escrito, en virtud del requerimiento efectuado, manifestando que la llamada al Ministerio de Empleo, no es tal, sino que es la denominación íntegra del INSS, por lo que ha de tenerse por no formulada demanda contra el Ministerio de Empleo y la llanada del SAS, para evitar que fuese considerado necesario, pudiendo tenerse por no formulada demanda contra el mismo, si el Juzgado entiende que no le afecta la cuestión planteada.

3. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 149/13, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de febrero de 2014 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Borja contra el INSS, debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 78.300 euros'

4. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-D. Borja con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1959, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , de profesión médico y con una base reguladora de 3262Ž50 euros (en el caso de incapacidad parcial), inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 23-11-2012 dictamen propuesta del EVI y en fecha 30-11-2012 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

2º.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 27-12-2012 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- El demandante presentaba como cuadro clínico residual fractura luxación de tobillo izquierdo el 16-10-2004 siendo intervenido realizándole osteosíntesis. Entesitis calcificante en la inserción calcánea del tendón de aquiles. SAHS moderado grave de predominio supino y en el que influye el consumo diario de diazepocidos e hipnóticos para dormir. Tratamiento con CPAP. HTA. Insuficiencia venosa crónica grado 3 de MMII.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta limitación para actividades que requieran de bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS, limitación para profesiones que requieran bipedestación en grado 2-3 de la Guía de Valoración Profesional del INSS, con fuentes de calor próximas y constantes en EEII o con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en EEII'.

5. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

6. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, tenga por formalizado Recurso de Suplicación contra la Sentencia dictada en los mencionados autos, y en mérito de lo expuesto, dicte sentencia por la que estimando íntegramente este recurso, absuelva a mi representada de la acción que en su contra se ejercita'.

7. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que estimando la demanda interpuesta, condenó a la demandada al pago de la cantidad de 78.300 euros al serle reconocido al actor el grado de incapacidad permanente parcial, se articula el presente recurso de suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto, con base a los folios 35 vuelto, 36, 45 y 25 vuelto, que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal cuarto para el que propone la siguiente redacción:

'En los autos no consta ninguna baja por incapacidad temporal del actor desde el año 2007. Instando el procedimiento por el actor sin provenir de incapacidad temporal. No consta que el servicio de prevención del hospital salvo a las referencias de la falta de aptitud para hacer guardias, aconsejara el cambio de puesto de trabajo de urgencias o adaptara su puesto de trabajo. El actor es especialista en medicina de familia y general, estando destinado el servicio de urgencias del hospital Virgen de las Nieves de Granada'.

4. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

5. En tales condiciones, esta Sala debe admitir la adición sólo en lo que respecta a cuantos datos se objetivan de la documental en que se basa y en la redacción que propugna la constatación de hechos positivos. Por ello el nuevo hecho probado cuarto ha de tener la siguiente redacción:

CUARTO.- Instando el procedimiento para incapacidad permanente por el actor sin provenir de incapacidad temporal. El servicio de prevención del hospital informa falta de aptitud para hacer guardias. El actor es especialista en medicina de familia y general, estando destinado el servicio de urgencias del hospital Virgen de las Nieves de Granada.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

6. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del Art. 137.3 de la Ley General de la Segundad Social Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de Junio al considerar que no procede el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial.

7. Como consta en el relato de hechos probados, el actor, el Dr. D. Borja , nacido en NUM001 de 1959, de profesión médico, especialista en medicina de familia y general y destinado el servicio de urgencias del hospital Virgen de las Nieves de Granada, padece: fractura luxación de tobillo izquierdo el 16-10-2004 siendo intervenido realizándole osteosíntesis. Entesitis calcificante en la inserción calcánea del tendón de aquiles. SAHS moderado grave de predominio supino y en el que influye el consumo diario de diazepocidos e hipnóticos para dormir. Tratamiento con CPAP. HTA. Insuficiencia venosa crónica grado 3 de MMII.

8. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: limitación para actividades que requieran de bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social; limitación para profesiones que requieran bipedestación en grado 2-3 de la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fuentes de calor próximas y constantes en EEII o con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en EEII.

9. El servicio de prevención del hospital informa de falta de aptitud para hacer guardias en diciembre de 2010 y en febrero de 2012, no pudiendo ser empleado por razones de enfermedad (SAOS moderado-grave y secuela de fractura-luxación del tobillo izquierdo en octubre de 2010) en puesto de trabajo que conlleve ampliación de jornada laboral complementaria, motivos por la que queda exento de su realización.

10. El Magistrado de lo Social concluye en su Sentencia que aún cuando no se encuentra el actor inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, si considera que tiene limitaciones para el rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 %. Se basa para ello en la conclusión del médico evaluador de la Entidad Gestora, criterio del que discrepa el EVI de la misma Entidad Gestora que en su recurso de suplicación cita diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre la incidencia de limitaciones físicas de médicos en la realización de guardias.

11. A la vista de lo dicho, hemos de precisar en primer lugar que del relato de hechos probados no se objetiva de forma certera que el recurrido presente limitaciones para el rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 % en lo que respecta a su jornada habitual o que esté objetivado que la misma la desarrolle por sus patologías con mayor esfuerzo.

12. Como hemos visto existe una limitación profesiones que requieran bipedestación en grado 2-3 de la Guía de Valoración Profesional del INSS, con fuentes de calor próximas y constantes en EEII o con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en EEII. Sin embargo no existen datos de procesos de incapacidad temporal por tales patologías ni tampoco que por el servicio de prevención se aconseje un cambio de puesto de trabajo de urgencias o una adaptación del mismo a las necesidades del trabajador.

13. Descartada la incapacidad permanente parcial desde este enfoque, lo que resta por dilucidar es si procede la Incapacidad Permanente Parcial de un médico, especialista en medicina de familia y general y destinado el servicio de urgencias del hospital Virgen de las Nieves, que por sus patologías se encuentra limitado, no para la realización de su jornada ordinaria, sino sólo para el sobreesfuerzo que supone la ampliación de su jornada a una superior o complementaria como son las guardias, lo que a su ves determina una disminución de las retribuciones de la parte actora.

14. Hemos de señalar en primer lugar que las guardias médicas son obligatorias para los facultativos menores de 55 años conforme al Decreto 21/2000, de 31 de enero de la Junta de Andalucía, pudiendo ser autorizados a estar exentos a partir de los 55 años, siempre que las necesidades del servicio así lo permitan. El actor cumplirá los 55 años el NUM001 de 2014, por lo que hasta esa fecha la realización de las guardias hubieran sido obligatorias.

15. Esta Sala no admite que la disminución de la jornada (ordinaria más la complementaria) equivalga automáticamente a una disminución del rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 % o en definitiva que, una disminución en la retribución superior al 33% en circunstancias como las que nos ocupa, conlleve el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. No constan por lo demás en los hechos probados datos objetivados sobre tales parámetros.

16. Se ha de plantear por tanto la cuestión con otro enfoque, en concreto sobre la consideración que merece la realización o no jornada complementaria mediante guardias respecto de las actividades fundamentales de la profesión de médico. Esta Sala, concretando lo ya por ella referido en su Sentencia núm. 2695/2001 de 24 septiembre , JUR 2001327552, comparte el criterio que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 693/2009 de 5 octubre , JUR 201029480, sobre el que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla núm. 93/2010 de 14 enero , JUR 2010114783.

17. La falta de aptitud para ampliar la jornada ordinaria mediante la realización de jornada complementaria con guardias médicas no inciden en el reconocimiento de una incapacidad permanente ya que se trata de una materia referida a la jornada laboral no a la actividad laboral en sí misma a su contenido funcional. El reconocimiento de una incapacidad permanente parcial supone como hemos visto una disminución de la capacidad laboral que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

18. En materia de incapacidades laborales se debe por tanto que distinguir entre los que son condiciones laborales, que comprende todo lo que rodea a la relación contractual, y la actividad laboral en sí misma, de forma que el tiempo de trabajo forma parte de las condiciones laborales pero no de la actividad laboral o profesional del trabajador.

19. Es en este último ámbito en el que entendemos se desenvuelven las incapacidades laborales, vinculadas a la profesión habitual del trabajador y su contenido funcional.

20. Como reiterada doctrina judicial y jurisprudencial viene señalando, para calificar la existencia de incapacidad permanente debe estarse a las tareas fundamentales de una profesión en su aspecto cualitativo y no cuantitativo, atendiendo no a la duración de la jornada sino al núcleo esencial de la actividad que debe desplegar el trabajador en el cumplimiento de las tareas asignadas, de forma que su realización le resulte al trabajador penoso o peligroso en uno de los grados que sobre incapacidad permanente total la norma determina.

21. Como concluye la citada Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 5 octubre de 2009 , partiendo de estas consideraciones, la imposibilidad o exoneración de las guardias médicas no es elemento que pueda determinar una incapacidad permanente.

22. Efectivamente, consta que el demandante puede desempeñar las tareas propias de su profesión como médico durante la jornada laboral ordinaria. El hecho de que le haya sido indicado que por sus dolencias su jornada laboral se encuentre exento de realizar jornada complementaria - guardias médicas- aunque sean obligatorias hasta los 55 años, no inciden en la posibilidad que le resta al demandante de llevar a cabo las tareas propias de su actividad profesional sino que solo le limita el tiempo de dedicación.

23. Como hemos concluido en el apartado 15 de estos fundamentos jurídicos, aún cuando es cierto que no sólo se afecta a la jornada laboral complementaria sino también a la retribución, ello no es suficiente para calificar automáticamente la situación como de incapacidad permanente parcial, pues la reducción de la jornada en los términos que aquí se presentan no es equiparable a la incapacidad para desempeñar la profesión habitual.

24. De hecho, la exoneración de las guardias médicas no solo puede venir determinada por problemas de salud laboral sino también por otras circunstancias ajenas (como la citada de alcanzar determinada edad, etc.), lo que pone de manifiesto que las mismas no atiende a las funciones que comprende la profesión del médico sino que forman parte de la distribución y organización del trabajo en el centro para poder atender y asistir a los pacientes que puedan presentarse.

25. Como señala la Sentencia núm. 7/2006 de 9 enero , JUR 2006273328, la imposibilidad, en su caso, para la realización de guardias no es asimilable a la reducción citada en la capacidad laboral. En igual sentido la Sentencia núm. 820/2008 de 8 octubre , JUR 2008360105.

26. Debe por ello estimarse el recurso de suplicación y con revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social hemos de absolver a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

Fallo

Que estimando íntegramenteel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 20 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los Autos número 149/13 seguidos a instancia de DON Borja contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con desestimación de la demanda, hemos de absolver a la demanda de las pretensiones contra ella formuladas, no procediendo reconocer al actor el grado de incapacidad permanente parcial reclamado.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.