Sentencia SOCIAL Nº 1417/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1417/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 158/16 , interpuesto por contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 3 de Noviembre de 2015 , en Autos núm. 246/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ovidio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE GRANADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la DELEGACIÓN DE GRANADA DE LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Noviembre de 2015 , por la que estima en parte la demanda, y en consecuencia, debiendo la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA estar y pasar por la presente decisión, condena a la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a abonar al actor la cantidad de 5.013,16 € brutos, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado por el actor entre el 01/10/2009 y el 31/12/2012 y entre el 01/01/2014 y el 31/05/2015, suma a la que será de aplicación el interés previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y absolviendo a la parte demandada de las restantes peticiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Ovidio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con antigüedad desde 22/10/1999 y categoría profesional de peón-mozo especializado, grupo V del vigente convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

El actor viene adscrito al Servicio de Carreteras de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de Granada desde el 01/10/2009.

SEGUNDO.- El demandante, entre el 01/10/2009 y el 31/12/2014 ha prestado servicios para la demandada a jornada completa y ha realizado para la Consejería empleadora trabajos que requieren de desplazamientos continuos por carretera, manejo de maquinaria como motoniveladoras, ha retirado obstáculos de la calzada, ha colaborado en la regulación del tráfico y señalización en caso de accidente, ha retirado restos de accidentes y manipulado productos como alquitrán o aglomerados. Tales tareas se han desarrollado tanto en la calzada como en sus zonas adyacentes manteniéndose el tráfico rodado y también durante la noche y en ocasiones en condiciones meteorológicas adversas bien por concurrir fenómenos meteorológicos o por exposición a temperaturas superiores a 40º e inferiores a 0º. La prestación laboral del demandante ha supuesto asimismo, si el trabajo a realizar lo requería, de tareas en alturas y del uso de materiales como alquitrán, asfalto o gas-oil.

TERCERO.- El actor presentó el 03/01/2014 reclamación previa a la vía laboral en solicitud de pago del concepto plus de peligrosidad por el período de tiempo comprendido entre el 01/01/2013 y el 31/12/2013 y en la que también solicitaba el abono de tal plus hacia el futuro.

Por resolución de 14/01/2014 de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de Granada, se decidió no entrar a conocer del fondo del asunto por no resultar competente para ello y remitir la reclamación previa del demandante a la Comisión del Convenio.

En la resolución indicada se señaló también que don Ovidio había solicitado el 16/11/2009 el abono de plus de peligrosidad a partir del 01/10/2009, concepto que había percibido anteriormente durante un período de contratación temporal, sin que se dictara resolución expresa.

Tras la anterior decisión don Ovidio presentó demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 5 de Granada que, al número de autos 179/2014, dictó sentencia de 29/04/2015, que es firme y en la que condenó a la parte ahora demandada a abonar al actor, por el período de tiempo comprendido entre el 01/01/2013 y el 31/12/2013, la cantidad de 1.250,52 € por 'plus peligrosidad', más intereses al 10%.

CUARTO.- EL Anexo I del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, al describir en el grupo V el puesto de trabajo de peón y mozo especializado, indica lo siguiente:

'Son los trabajadores que, además de efectuar aquellos trabajos que exigen únicamente atención y esfuerzo físico, realizan otras funciones concretas que, sin constituir propiamente un oficio, requieren cierta práctica o especialidad adquirida en un período de tiempo no inferior a seis meses consecutivos y capaces de realizar esas funciones con un acabado correcto y adecuado. Estos trabajadores estarán siempre supervisados por un Encargado, Maestro u Oficial. Las labores propias de estos trabajadores las podrán realizar tanto en campo, laboratorio, obras, industria, etcétera.'

QUINTO.- Don Ovidio interpuso el 29/01/2015 reclamación previa en la que solicitaba el abono de plus por peligrosidad por el período de tiempo comprendido entre el 01/10/2009 y el 31/12/2014, excluido el año 2013, así como el abono del plus en cuestión en las mensualidades siguientes.

Por resolución de 02/02/2015 la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de Granada decidió no entrar a conocer sobre el fondo de la reclamación del demandante y remitir la reclamación previa presentada por el actor a la Comisión del Convenio.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor frente a las Consejerías de Hacienda y Administración Pública y de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, y en consecuencia debiendo la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía estar y pasar por la presente decisión, se condenó a la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía a abonar al actor la cantidad de 5.013,16 € brutos, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado por el actor entre el 01/10/2009 y el 31/12/2012 y entre el 01/01/2014 y el 31/05/2015, suma a la que será de aplicación el interés previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y absolviendo a la parte demandada de las restantes peticiones deducidas en su contra. Y disconforme con la misma el Letrado de la Junta de Andalucía formula recurso de suplicación, sustentado en dos motivos destinados a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda, habiendo sido el recurso impugnado por el actor.

En el primer motivo se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (BOJA Nº. 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Se alega que la sentencia de instancia hace una interpretación errónea de los preceptos invocados, ya que lo retribuido son riesgos excepcionales ajenos al colectivo laboral de que se trate que afecte al trabajador, y el actor hace labores habituales de reparación en taller y carretera, en esta última sólo de forma esporádica unos pocos días al mes, con el oportuno equipo de protección facilitado por la Junta. No se dan los presupuestos previstos en el invocado artículo 58.14.

Y el motivo no puede prosperar, pues como viene haciendo esta Sala en pronunciamientos análogos al de litis, entre otros muchos al resolver los recursos de suplicación nº. 2946/2015 que dio lugar a la Sentencia de 5 de mayo de 2016, Recurso nº. 2924/2015 que dio lugar a la Sentencia de 28 de abril de 2016, Recurso 1078/2015 que dio lugar a la Sentencia de 30 de septiembre de 2015, 420/15 en el que recayó Sentencia el 13 de mayo de 2015 y 307/15 que dio lugar a la sentencia de 22 de abril de 2015 y 2370-14 en el que se dictó sentencia el 15 de febrero de 2015 , sobre trabajadores igualmente al servicio de la Consejería demandada, que viene desarrollando su trabajo en circunstancias similares al de autos, como desplazamientos continuos en carretera en condiciones extremas, nieve, hielo, niebla, poca visibilidad, barro durante las tormentas, de noche, en alturas superiores a 4 metros sometidos a temperaturas extremas, bajo 0° y superiores a 40°. Señalización y limpieza de la calzada en accidentes de tráfico etc. Razonaba al efecto que esta Sala no puede dejar de recordar y destacar la filosofía que subyace en las nuevas exigencias legislativas, base y última ratio de los cambios normativos acontecidos en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, especialmente a partir de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (cuyo plazo de transposición finalizaba el 31 de diciembre de 1992) y a partir de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 noviembre).

Las últimas directrices generales en políticas en materia de prevención de riesgos laborales se concretan y actualizan en «La Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012): Mejorar la calidad y la productividad en el trabajo», plasmada en nuestro país en la 'La Estrategia Española de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012)' con el fin de conseguir, por un lado, reducir de manera constante y significativa la siniestralidad laboral y acercarse con ello a los valores medios de la Unión Europea, y por otro, mejorar de forma continua y progresiva los niveles de seguridad y salud en el trabajo.

Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Ello no obsta a que, aún cuando se parte de un firme criterio legal en orden a la plena eliminación de los puestos penosos, peligrosos o tóxicos, se ha de mantener sin embargo, como una posibilidad excepcional la supervivencia de esos complementos que pagan tales riesgos al trabajador, pero sólo cuando existan puestos de trabajo en los que se realicen actividades en las cuales no es posible eliminarlos de manera absoluta. El concepto de 'excepcionalidad' cobra así en la actualidad un primordial protagonismo, de tal modo que a tales efectos, a diferencia de las medidas en materia de prevención que poseen carácter necesario, para el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe, primero, haberse establecido y creado por las partes y, segundo, concurrir esa clara 'excepcionalidad' en la penosidad, peligrosidad o toxicidad. Sólo entonces procedería la confluencia y compatibilidad de esas exigencias en materia de prevención para la minoración de los riesgos con el percibo de este tipo de compensación económica.

Como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, para apreciar la existencia o no de tal 'excepcionalidad', se ha de partir de una necesaria interpretación restrictiva en su reconocimiento, que sólo prosperaría cuando la ocupación sea -y así haya quedado acreditado por el trabajador- realmente penosa, tóxica o peligrosa por concurrir circunstancias que, sin ser consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso el servicio prestado. Por ello el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquellos, lo que determina que cuando alguno de los factores sea consustancial a la tarea de forma genérica, no surgirá el derecho a esta partida retributiva, entendiéndose incluido en la remuneración establecida atendida la propia naturaleza de la prestación de servicios que se desarrolla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/9/2009 , en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

Acabando por concluir referido pronunciamiento, que ante la doctrina expuesta, el motivo debe ser desestimado, ya que según se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia, el riesgo no ha quedado plenamente eliminado y así deja constancia el mencionado hecho, de la existencia del mismo al establecer que, este trabajo supone un riesgo: A) De accidente por atropello, al realizar trabajos en la misma calzada o en los bordes. Aún estando debidamente señalizados no se puede controlar el comportamiento de los conductores. B) De caídas al trabajar en alturas considerables en las labores de limpieza y reparación: cortes de ramas, puentes, muros, canalizaciones, terrenos con desnivel, etc. C) De sufrir lesiones en espalda, cuello, hombros, etc. con el manejo de herramientas pesadas, o en zonas complicadas, en condiciones meteorológicas desfavorables, de noche, con tormenta, en la carga y descarga de señales, en muchos casos pesadas, etc., sin que exista constancia que la retribución que percibe la actora sea superior a los otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Criterio que por evidentes razones de seguridad jurídica y ante la similitud de tareas en uno y otro caso, como pone de manifestó la sentencia de instancia, de que, el actor ha venido realizando en su puesto de trabajo las siguientes funciones: trabajos en carretera que requieren de desplazamientos continuos, reparación de firme (utilizando materiales tóxicos como alquitrán, o aglomerados), manejo de maquinaria como motoniveladoras, colaboración en la regulación del trafico, señalización en caso de accidente de trafico, retirada de restos de accidentes, trabajo realizado justo en la misma vía en la que no solo hay riesgo físico sino penosidad por las diversas situaciones a tratar, operaciones se realizan tanto en la calzada como en sus zonas adyacentes, manteniendo el tráfico rodado de los distintos vehículos, tanto de día como en condiciones adversas de visibilidad durante la noche, así como en condiciones meteorológicas extremas que en ocasiones alcanzan temperaturas inferiores a los -0º centígrado y que en la época de calor llegan a ser superiores a los 40 grados, lluvia.

Segundo.- En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 58.5 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que regula el Complemento de Puesto de Trabajo. A tal efecto se indica que el trabajador percibe un complemento de puesto de trabajo que se regula en el precepto mencionado, con el que se viene a retribuir las condiciones particulares del puesto de trabajo en atención a su especial configuración debido a otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario y nada se dice en la sentencia sobre el reconocimiento al actor de este complemento del puesto de trabajo, fundamento del presente motivo, que no justifica la negativa a abonar la peligrosidad que comporta la actividad laboral del actor, en cuanto de ello no puede obtenerse que la retribución que percibe el actor sea superior a los otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, o como dice el Tribunal Supremo 'la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario'.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante en cuantía de 200 euros conforme art. 235.1 LRJS .

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE GRANADA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y la DELEGACIÓN DE GRANADA DE LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 3 de Noviembre de 2015 , en Autos núm. 246/2015, seguidos a instancia de D. Ovidio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las mencionadas Delegaciones de la Junta de Andalucía, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 200 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.