Sentencia SOCIAL Nº 1417/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1390/16 - JM SENTENCIA Nº 1417/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1390/2016 - JM

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a once de mayo de de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1417 /2017

En el recurso de suplicación interpuesto por las representación procesal de Vestas Eólica S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 1185/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos, se presentó demanda por D. Justiniano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Energía Eólicas del Pino S.L., Endesa Ingeniería S.L., D. Serafin , Moncobra S.A., Movicontes S.L. y Vestas Eólica S.A.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/05/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El trabajador Serafin , mayor de edad y con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba sus servicios retribuidos como oficial para la empresa actora JUAN JOSE GOMEZ LAGO, acaeciendo el 11/05/2006 un accidente de trabajo, cuando al colocar la cuerda de seguridad (línea de vida) para posteriormente sujetar el arnés, resbaló y se deslizó por el tejado, y pese a sujetarse con fuerza a la barandilla, ésta cedió y cayó al suelo desde una altura de cuatro metros, resultando con lesiones consistentes en fractura bilateral de calcáneo. La citada barandilla carecía de rodapié y no se encontraba de forma sólida incorporada a la estructura del edificio.

2º) El referido accidente se produjo en el denominado Parque Eólico El Pino, sito en la localidad de Los Barrios (Cádiz) y propiedad de la empresa ENERGIAS EOLICAS EL PINO SL, la cual acordó la construcción del citado parque mediante un contrato llave en mano con la empresa VESTAS EOLICAS SL, a fin que le suministrase los aerogeneradores y procediera a la instalación de los mismos. Esta última empresa formó una UTE y contrató la ejecución de la obra con ENDESA INGENIERIA SL, la cual subcontrató la misma con MONCOBRA SA, y ésta a su vez con MOVICONTEX SL. Por último, esta última empresa subcontrató las obras de albañilería con JUAN JOSE GOMEZ LAGO.

3º) A consecuencia de dicho accidente, al referido trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal (con una base regulara diaria de 41,32 €) hasta el 19/10/2006 y le quedaron secuelas por las que se le reconoció mediante resolución del INSS de 14/02/2007 una prestación de incapacidad permanente parcial, a cargo de la mutua FREMAP, en cuantía de 30.163,68 €

4º) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el acta de infracción nº 935/06, incoándose el oportuno expediente sancionador con el nº NUM002 , en el que recayó resolución el 27/10/06 de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo por la que se imponía a la empresa JUAN JOSE GOMEZ LAGO la sanción total de 1.502,54 euros, como autora de una infracción grave en grado mínimo a tenor de lo establecido en los artículos 12.16.b ) y 39.6 y 12.8 del Real Decreto Legislativo 5/00 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por infringir lo dispuesto en el artículo 11 del RD 1627/97 de 24 de octubre , resolución que devino firme en vía administrativa.

5º) Asimismo, la Inspección de Trabajo instó al INSS mediante oficio de 4/0/2006 la apertura de expediente de responsabilidad empresarial, incoándose con el nº NUM003 , en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 20/05/2008 por la que se declaró la responsabilidad de Justiniano , por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 35 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo.

6º) Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras se sigue el Procedimiento Abreviado nº 106/2008 por el accidente de trabajo reseñado.

7º) Disconforme con dicha resolución, la empresa JUAN JOSE GOMEZ LAGO formuló reclamación previa el día 9/07/2008, que fue desestimada por resolución del INSS de 11/11/2008, e interpuso demanda que fue turnada el 29/12/2008 a este Juzgado en autos 1320/2008, en los que recayó el 9/09/10 auto de archivo por desistimiento con reserva expresa de acciones.

8º) En fecha de 13/09/2010 la empresa JUAN JOSE GOMEZ LAGO interpuso nueva reclamación previa contra la citada resolución, que fue inadmitida a trámite por resolución del INSS de 13/10/10.

9º) En fecha de 21/03/2010 el trabajador Serafin solicitó ante el INSS el dictado de nuevo acuerdo en el que se pedía la responsabilidad solidaria del resto de las empresas codemandadas, y tras emitirse por la Inspección de Trabajo el informe que obra a los folios 316 y siguiente y que damos por reproducido, y darse el trámite de audiencia a las citadas empresas, se dictó resolución de 9/11/11 por la que se amplió la declaración de responsabilidad empresarial y el recargo del 35 % a las empresas ENDESA INGENIERIA SL, MONCOBRA SA, y MOVICOMTEX SL.

10º) Contra esta última resolución interpusieron las empresas ENDESA INGENIERIA SL y MONCOBRA SA reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por resolución del INSS de 1/03/2012, interponiendo la primera empresa demanda en fecha de 27/04/2012, acumulada a la que nos ocupa.'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Vestas Eólica S.A.U., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Las empresas Juan José Gómez Lago y Endesa Ingeniería S.L. interponen demanda frente al recargo por falta de medidas de seguridad impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 11-5-2006 por el trabajador de la primera de las citadas, Serafin , y del que fueron declaradas solidariamente responsables en vía administrativa, junto con Moncobra S.A. y Movicontex S.L. esto es, todas las codemandadas excepto la empresa principal y la primera de las contratistas de toda la cadena de subcontrataciones.

La sentencia dictada condena con carácter solidario a todas las empresas sucesivamente contratistas (Vestas Eólicas S.A.U., Endesa Ingeniería S.L., Moncobra S.A., Movicontex S.L. y Juan José Gómez Lago), absolviendo únicamente a la empresa principal Energías Eólicas El pino.

Frente a la referida resolución se interpone recurso de suplicación por la representación legal de Vestas Eólica S.A.U. el cual se articula en dos motivos amparados en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El primer motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994) así como de la jurisprudencia que lo aplica. El segundo motivo denuncia la infracción también del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y del 42 del Estatuto de los Trabajadores , con cita asimismo de jurisprudencia.

En primer lugar, e invirtiendo el orden de las alegaciones, debe examinarse el que figura como segundo motivo del recurso, en tanto que argumenta acerca de la falta de legitimación pasiva de la recurrente, por su condición de promotora de la obra.

El hecho probado segundo de la sentencia impugnada declara: 'El referido accidente se produjo en el denominado Parque Eólico El Pino, sito en la localidad de Los Barrios (Cádiz) y propiedad de la empresa ENERGIAS EOLICAS EL PINO SL, la cual acordó la construcción del citado parque mediante uncontrato llave en mano con la empresa VESTAS EOLICAS S.L. a fin que le suministrase los aerogeneradores y procediera a la instalación de los mismos. Esta última empresa formó una UTE y contrató la ejecución de la obra con ENDESA INGENIERIA SL, la cual subcontrató la misma con MONCOBRA SA, y ésta a su vez con MOVICONTEX SL. Por último, esta última empresa subcontrató las obras de albañilería con JUAN JOSE GOMEZ LAGO'.

Ha de determinarse por tanto en primer lugar la naturaleza del contrato que une a la empresa principal - empresa ENERGIAS EOLICAS EL PINO SL.- y a VESTAS EOLICAS S.L., que figura como la primera de las contratistas de toda la cadena de subcontrataciones. Ello es un extremo trascendente, toda vez que si ésta se calificara de promotora, habría que analizar si su relación civil no permite su conocimiento en el orden jurisdiccional social ( SSTS 23-7-2012 , 2-10-2006 , 20-7-2005 ).

El conocido como 'contrato llave en mano' o 'turnkey contract' (el que vincula en este caso a la recurrente con la empresa principal) es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Esto es, podríamos decir que se trataría de un contrato de obra global a precio cerrado.

Por su parte, la 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, define al promotor en su Art. 9.1 como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'

El punto 2 del citado precepto establece como obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes'.

De las definiciones de una y otra figura, resulta claro que el contrato llave en mano reúne los caracteres de un contratista (aunque incluyendo el conjunto de la construcción), de lo que se separa el promotor que solo impulsa, programa y financia.

De lo expuesto se concluye que la recurrente VESTAS EOLICAS S.L., no puede ampararse en la condición de promotora para exonerarse de su eventual responsabilidad por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo objeto de este litigio.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe recordarse que son numerosas las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que están considerando que una cosa es que la Ley defina la actividad de la promotora como de etiología distinta y que clarifique este concepto en aras a la diferenciación con la subcontratación, y otra diferente que ello implique una exoneración absoluta de responsabilidad por la causación de un daño con ocasión de un accidente de trabajo ( Sentencias del TSJ de Cataluña de 11-11-2008 , 8-2-2010; Andalucía, Granada 24-11-2010 , 17-2-2010 , 11-3-2009 )

TERCERO: Procede a continuación examinar el que se enumeró como primer motivo del recurso, y en el que se denunció la infracción del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Es constante la doctrina jurisprudencia que entiende que el recargo por falta de medidas de seguridad, exige, por su carácter sancionador, una restrictiva interpretación, por lo que su procedencia impone que en los acontecimientos del evento se hubiera vulnerado o incumplido, y así claramente se acredite, una medida de seguridad general o particular prevista en la norma, y que esa vulneración actúe como causa del accidente , esto es, que concurra la relación causa- efecto entre el hecho lesivo y la omisión de la medida reglamentaria.

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad el Ordenamiento Jurídico configura diversos medios, uno de los cuales, es el previsto en el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio ) por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de un accidente de trabajo en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo -único o compartidamente con otras causas- el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y el accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto, no radica en analizar si el trabajador accidentado, otro distinto , o incluso un tercero ajeno a la empresa, han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad, y ésta, de haberse cumplido, lo hubiese evitado o minorado.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-2001 (Rec. 4403/00 ) declaró 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Centrándonos en el caso de autos, el accidente se produjo cuando el actor, al colocar la cuerda de seguridad (línea de vida) para posteriormente sujetar el arnés, resbaló y se deslizó por el tejado, y pese a sujetarse con fuerza a la barandilla, ésta cedió y cayó al suelo desde una altura de cuatro metros, resultando con lesiones consistentes en fractura bilateral de calcáneo. La citada barandilla carecía de rodapié y no se encontraba de forma sólida incorporada a la estructura del edificio.

La incorrecta colocación de los equipos de seguridad colectivos, o en su caso su mala conservación, fue la causa directa del accidente, no habiendo sido comprobada la defectuosa barandilla de protección colocada por alguna de las empresas que laboraban en el centro de trabajo.

La sentencia ha condenado a todas las demandadas excepto a la empresa principal y a la primera contratista (VESTAS EOLICAS SL) y ésta alega que quedaba fuera de su ámbito la protección del trabajador, y dentro de la responsabilidad y cuidado del que era el inmediato empleador de éste.

Pero ello no puede admitirse. La recurrente fue la que globalmente se comprometió con la empresa principal a poner a su disposición una obra global e integral del proyecto encomendado, para lo que encadenó una serie de subcontratas de las que no puede liberarse por el simple hecho de que el trabajador accidentado tuviera como empresario directo al último de la cadena de subcontratas, siendo así que la recurrente a quién la empresa principal entregó la encomienda de la construcción íntegra, debió coordinar los trabajos y constatar la eficaz adopción de las correspondientes medidas de seguridad, máxime cuando el trabajo prestado por el accidentado se correspondía con la propia actividad de esta empresa ( SSTS 22-11-2002 y 24-11-1998 ).

El recurso, por lo expuesto, debe ser desestimado.

CUARTO:En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes en 400 euros.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARyDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Vestas Eólicas S.A.U., contra la sentencia de fecha 20-5-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , en autos 1185/2010, en el que se acumularon las demandas presentadas por Justiniano , y ENDESA INGENIERIA SL, contra Serafin , Justiniano , ENERGIA EOLICAS DEL PINO SL, ENDESA INGENIERIA SL, MONCOBRA SA, ENDESA INGENIERIA SL, MOVICONTEX SL, TESORERIA GRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y VESTAS EOLICA SAU, y en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose en 400 € los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1390-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a once de mayo de 2017.