Sentencia Social Nº 1418/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1230/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1230/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006493

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0006493

SENTENCIA Nº: 1418/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Celestina frente a PANDA SECURITY S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Celestina ha prestado servicios para PANDA SECURITY SL (PANDA) desde el 18-6-2001, con categoría de Oficial de 1ª administrativa y un salario anual a jornada completa de 27.715,20 euros.

Su contrato incluye una cláusula de no concurrencia. El mismo advertía:

'En contraprestación por dicho compromiso el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización bruta del veinte por ciento del último salario fijo bruto anual (del 1 de enero al 31 de diciembre último), es decir, excluyendo comisiones, bonos o cualquier otro concepto variable: Si la relación se extinguiera antes de cumplirse el primer año natural, el trabajador percibirá el veinte por ciento del salario fijo anual, proporcionalmente al tiempo trascurrido desde su incorporación hasta el día de su baja'.

Desde el 19-5-2011 se encontraba en reducción de jornada por guarda legal, con una jornada del 56,25% (15.589,80 euros/año).

Segundo:PANDA estuvo sometida a proceso de negociación con su representación social enderezado a la tramitación de un ERE (Expte. NUM000 ) que concluyó con la extinción de algunos de sus contratos laborales.

Tercero:El periodo de consultas finalizó sin acuerdo el 24-10-2011; en cualquier caso el ERE reconoció indemnizaciones sobre 25 días por año trabajado.

La actora era una de las afectadas.

Cuarto:En el aludido ERE, la actora fue incluida con la categoría de 'Assistant'. Elevó alegaciones ante la Autoridad laboral denunciando lo que consideraba un error el 18-10-2011.

La empresa enmendó tal inexactitud, haciendo constar en la propuesta final que las funciones de Assistant ocupaban no más que un 5% de la jornada, remitiéndose el restante 95% a las de e-knowledge. No obstante, la empresa sigue manteniendo la necesidad de cesar a la actora.

La modificación fue puesta en conocimiento de la actora el 23-11-2011.

Quinto:El 8-11-2011, PANDA remite una comunicación a su personal, incluida la actora, cuyo tenor se da aquí íntegramente reproducido, si bien se destaca:

'Se ha tomado la decisión de ofrecer la posibilidad a los 128 trabajadores afectados [...] para que puedan, si así lo desean, ADHERIRSE INDIVIDUALMENTE a las condiciones de extinción del contrato de trabajo que sustituyen a las indicadas en el punto 1 anterior, mejorando las mismas en los términos que se exponen a continuación:

Indemnización: una indemnización bruta por la extinción del contrato de trabajo de 37 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades'

[...]

Los trabajadores afectados que deseen adherirse voluntariamente a esta oferta deberán poner en conocimiento de RRHH su adhesión individual, a través de la entrega del correspondiente boletín de adhesión debidamente firmado [...]. El plazo de entrega del mencionado boletín de adhesión firmado finaliza el próximo jueves 10 de noviembre de 2011 a las 20:00 horas.'

Se precisó en un e mail inmediatamente posterior que quienes se acogieran a esta medida renunciaban a reclamar frente al ERE NUM000 y/0 frente a la empresa por la extinción de su contrato.

Sexto:El 14-11-2011 la empresa remitió al Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTI) la lista de personal adherido a estas nuevas condiciones. El MTI resuelve el día 15-11-2011.

Séptimo:La empresa cesa a la actora a fecha de 21-11-2011, al incluirla en el referido expediente. Percibió una indemnización sobre la cifra de 25 días de salario por año de servicio (19.931,63 euros).

Octavo:A fecha de 21-12-2011 la actora eleva recurso de alzada frente a Resolución del MTI, señalando que su inclusión en el mismo, aun considerándola integrada en el departamento e-knowledge, resulta inadecuada.

Noveno:Se interpuso papeleta conciliatoria el 26-12-2011, intentándose la conciliación el 17-1-2012 y resultando aquélla sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Celestina frente a PANDA SECURITY SL, en autos 647/2012, condeno a la empresa a abonar a la actora la suma de 3117,96 euros en concepto de compensación debida al pacto de no concurrencia post contractual, absolviendo a la empresa del resto de peticiones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha estimado parcialmente su demanda condenando a la empresa Panda Security SL a abonarle 3117,96 euros en concepto de compensación derivada del pacto de no concurrencia post contractual, absolviendo a la empresa de las restantes peticiones.

El recurso interesa la condena a Panda Security al abono de 12 días adicionales de indemnización por año conforme a la comunicación de 8.11.11 efectuada por la empresa a sus trabajadores que permitió al personal que mostró su adhesión a las condiciones que ofreció la mercantil, el aumento de la indemnización por la extinción contractual operada vía ERE, considerando que sus circunstancias específicas condicionaron que no pudiera efectuar su adhesión libre y voluntaria a la propuesta empresarial en igualdad de condiciones que el resto de la plantilla afectada por el ERE. Solicita también que se le abone el 20% del salario anual correspondiente a su jornada a tiempo completo como compensación por el pacto de no concurrencia postcontractual suscrito, y que el Juzgado ha fijado adoptando el salario que la actora percibía en el momento del cese, acorde a la jornada reducida por guarda legal que venía realizando la trabajadora desde mayo de 2011 (jornada del 56,25%).

Finalmente actúa una tercera reclamación, con carácter subsidiario para el supuesto de no acogerse la primera, de modo que se fije la indemnización del ERE atendiendo al criterio de 360 días anuales y no 365 días.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la empresa.

SEGUNDOEn primer término y con amparo procesal en la letra b) del art.193 LRJS propugna la reforma del hecho probado octavo con sustitución de su redacción por la que ofrece apoyada en el recurso de alzada presentado por la demandante contra la resolución administrativa que admitió la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

El ordinal cuestionado se remite al recurso de alzada que presentó la demandante el 21.12.11 frente a la resolución del Ministerio de Trabajo, reflejando que señalaba en el mismo que su inclusión en el ERE, aun considerándola integrada en el departamento de e-knowledge, resultaba inadecuada.

La recurrente pretende que conste con base en dicho recurso de alzada, además de lo expuesto en sentencia, que no había estado en condiciones de adherirse al denominado Boletín de adhesión para la aceptación individual de la oferta indemnizatoria de la empresa incluida en la misma a cambio de renunciar a reclamar frente a la resolución del ERE, explicando dicha circunstancia e indicando que el error cometido por la empresa al describir sus tareas en la documentación del ERE, le había obligado a realizar alegaciones explicando que las tareas que se le habían asignado en el mismo, de Asistant había dejado de desarrollarlas en 2008 y que la resolución autorizando la extinción colectiva la recibió antes de que se le diera por la Administración traslado del escrito de la empresa por el que además de rectificar los cometidos de su puesto de trabajo, persistía en la defensa de su inclusión en el ERE, interesando en el recurso con carácter subsidiario que se le otorgara la posibilidad de adherirse a dicho boletín.

Modificación que se asume toda vez que permite un mejor y más exacto conocimiento de lo sucedido y también de lo pretendido por la actora a través del recurso de alzada, puesto que la decisión judicial destaca únicamente la impugnación por la trabajadora de su inclusión en el ERE, y a través de la variación queda reflejado de un modo más exacto lo sucedido y perseguido por la actora en alzada, que debe examinarse a la luz del contenido de los ordinales tercero a séptimo ambos inclusive.

TERCEROEn el motivo impugnatorio segundo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción de los arts.1114 , 1119 , 1258 , 1262 y 1266 del Código Civil así como el art.3.1c) ET , tras efectuar una exposición cronológica de lo acaecido, motivo dirigido precisamente a obtener la indemnización mejorada por la extinción contractual que en su día ofertó la empresa.

Puesto que el relato fáctico resulta inalterado, salvedad hecha de la modificación del hecho probado octavo que hemos acogido, se impone analizar el motivo, a través del cual denuncia que el error en que incurrió la demandada al justificar la extinción del contrato de trabajo de la actora (dado que inicialmente justificó su despido atendiendo a unos cometidos equivocados de la trabajadora que dejaban de ser necesarios en la empresa), y tesitura en la que le exigió una adhesión inmediata al ERE so pena de salir perjudicada económicamente para el supuesto de no cursar su adhesión, le impidió optar libremente a las condiciones ofertadas, hallándose en situación desigual respecto del resto de la plantilla afectada por el ERE ante el error existente en la formulación empresarial de su despido, todo lo cual genera que tenga derecho a la indemnización superior ofertada por la empresa.

Si acudimos a la sentencia extraemos los siguientes de interés:

a) la empresa negoció con su representación social un ERE que concluyó con la extinción de algunos de los contratos de sus trabajadores;

b) el periodo de consultas concluyó sin acuerdo si bien en la resolución administrativa se acordó la extinción de contratos -entre ellos el de la actora- conforme a indemnización de 25 días por año trabajado;

c) en dicho ERE la actora fue incluida con una categoría (Assistant) que no era la ostentada, y la demandante denunció ante la autoridad laboral el 18.10.11 lo que consideraba un error;

d) la empresa enmendó la inexactitud reconociendo que solo respondían a la categoría de Assistant un 5% y que el resto, 95%, realizaba las de e-knoweledge, lo cual comunicó a la actora el 23.11.11, pero mantuvo su inclusión en el ERE;

e) el 8.11.11 la demandada había enviado una comunicación a los trabajadores para que, si lo deseaban, se adhiriesen individualmente a las condiciones de extinción del contrato de trabajo que ofrecía, que mejoraban las previas en los términos que describe el ordinal quinto de la sentencia, recalcando que debían hacerlo vía boletín de adhesión individual que debía ponerse en conocimiento de RRHH, con un plazo de entrega hasta las 20 horas del 10 de noviembre, precisando en un correo posterior que quienes se acogieran a esta medida renunciaban a reclamar frente al ERE y la empresa por la extinción de su contrato de trabajo;

f) el 14.11.11 la empresa remitió al Ministerio de Trabajo la lista de personal adherido a las nuevas condiciones, resolviendo el Ministerio el 15.11.11;

g) Panda Security cesó a la actora el 21.11.11 al incluirla en el mentado ERE percibiendo la indemnización de 25 días de salario por año de servicio;

h) el 21.12.11 la demandante interpuso recurso de alzada en los términos que hemos asumido.

La decisión judicial rechaza que le corresponda la indemnización mejorada por cuanto que una vez que la empresa enmendó el error por el que asignó a la actora otra categoría profesional, ésta no modificó su intención de actuar contra el ERE extintivo pues lo recurrió en alzada el 21.12.11, de modo que no condicionó la posición de la actora en el momento en que no aceptó la oferta pues enmendado el error, no comunicó a la empresa que se acogía a la medida, resaltando que en todo caso mantuvo su intención de recurrir el ERE.

Disentimos del razonamiento judicial porque entendemos que obvia un dato que resulta esencial a los fines que nos ocupan: la empresa concedió el plazo de 48 horas para la adhesión de los trabajadores a la indemnización mejorada que suponía, en efecto, la no impugnación de la resolución de la autoridad laboral acordando las extinciones contractuales, y durante todo ese plazo (el que comprende entre el 8 y el 10 de noviembre, ambas fechas consideradas) la actora no pudo mostrar su adhesión. Y no la pudo efectuar puesto que la resolución administrativa contenía un manifiesto error al asignarle una categoría profesional y funciones diferentes a las que ostentaba y en virtud de esa asignación errónea de tareas se rescindió su contrato. No fue hasta el 23.11.11cuando la empresa le comunica que ha rectificado el error, es decir, trece días después del final del plazo para optar, y sin otorgarle (y esto es decisivo) la posibilidad de optar por la indemnización mejorada una vez corregido el error.

Consideramos que el Juzgado no toma en cuenta este último dato, la no concesión a la trabajadora de la posibilidad de optar por esa indemnización mejorada condicionada, una vez corregidos por la empresa los errores que respecto a su persona contenía el ERE, y sin embargo valora que impugnara el ERE, razonando que no debió hacerlo para tener derecho a una indemnización superior. Entendimiento de lo sucedido que estimamos no es correcto pues comporta exigir una determinada conducta a la trabajadora a cambio de nada desde el momento en que la lista con los trabajadores que cesaban en virtud de esas nuevas condiciones se había enviado a la autoridad laboral el 14.11.11, resolviéndose el 15.11.11 por el Ministerio de Trabajo, y es el 23.11.11cuando se comunica a la trabajadora la rectificación del error en que había incurrido la empresa pero sin conceder la opción por la indemnización mejorada.

Lo expuesto conduce a acoger el recurso en este punto alcanzando éxito la censura jurídica dado que en el único momento en que tuvo la actora posibilidad de optar por la indemnización mejorada, su situación dentro del ERE impedía, por los errores en que incurrió la demandada, que la aceptara, y cuando posteriormente se corrige el error no se le vuelve a formular la opción, y sin embargo se le trata como si hubiera optado libremente por no adherirse.

Ahora bien, anticipando de este modo la respuesta al motivo impugnatorio cuarto, la cuantía que debe percibir por este concepto no es la postulada sino algo menor puesto que el salario diario de la actora es 75,93 euros (27.715,20: 365), y no 76,98 que es el salario día que adopta la recurrente, por lo que asciende a 9.567,18 euros.

CUARTOEl motivo siguiente se encamina a variar la compensación económica en que el Juzgado ha fijado la derivada del pacto de no concurrencia, que comporta que se le haya reconocido 3.117,96 euros y no 5.543,04 euros como postula en demanda. La razón de ser es el pacto de no competencia después de extinguido el contrato que suscribieron las partes como cláusula adicional al contrato de trabajo de 18.6.01, y que obra a los folios 3 y 4 del documento 1 del ramo de prueba de la actora.

Apoya la pretensión en varias razones: la literalidad de la cláusula en cuestión, el art.21.2 ET en relación con el art.17 ET , cumplimiento por su parte de esa no concurrencia laboral una vez concluido el contrato de trabajo que nos ocupa, la desproporción y desequilibrio en que coloca a la actora el cálculo de la compensación económica efectuada por el Juzgado y el incumplimiento por la propia empresa del clausulado en cuestión puesto que no abonó tras la extinción contractual compensación económica alguna en virtud de dicho pacto, siendo la sentencia quien condena a la empresa a su abono si bien la calcula conforme al salario que la actora percibía en el momento del cese.

El motivo merece ser acogido. La actora, según sentencia, pasó a reducción de jornada por guarda legal el 19.5.11 con una jornada del 56,25%. La cláusula en cuestión, trascrita en el ordinal primero de la sentencia, fija como contraprestación a dicho compromiso del trabajador 'una indemnización bruta del 20% del último salario fijo bruto anual (del 1 de enero al 31 de diciembre último), es decir excluyendo comisiones, bonos o cualquier otro concepto variable', y además dispone que 'el importe correspondiente a dicha indemnización será satisfecho por partes iguales durante los doce meses siguientes a la finalización del pacto de no competencia previo cumplimiento de las formalidades legales vigentes'.

El contrato finalizó a finales de 2011 y la empresa no abonó a la actora cuantía alguna por tal concepto de modo que es en virtud de la sentencia ahora recurrida (dictada en febrero de 2013), cuando se ha visto compelida a su pago según la fijación de la compensación efectuada por el Juzgado.

La literalidad de la cláusula determina que el módulo salarial que deba adoptarse sea el del año anterior ('último salario fijo anual del 1 de enero al 31 de diciembre'), el cual era el correspondiente a la jornada completa (de enero a diciembre de 2010 no gozó de jornada reducida), y no el que percibía en el momento de su baja en la empresa puesto que los términos de la cláusula no están referidos a ese salario sino al último salario anual.

Ha de estarse a la literalidad de los pactos y compromisos asumidos por ambas partes lo que determina que no deba adoptarse el salario del momento del cese (correspondiente a la jornada reducida), lectura de la cláusula que beneficia en este caso a la empresa, máxime al hallarnos en un supuesto en el que la causa de la reducción de jornada es la guarda legal del menor, lo cual provoca que la trabajadora goce de especial protección, también a estos efectos.

De acuerdo con lo expuesto la empresa ha de abonar a la actora 5.543,04 euros por este concepto en lugar de la menor cifra reconocida en sentencia.

Finalmente, y como ya hemos avanzado, desechamos el tercer y último motivo de censura jurídica en el que interesa el abono de 275,62 euros por diferencias en la indemnización abonada conforme al módulo de 25 días de salario al año, apoyada en la fijación del salario diario partiendo del anual pero distribuyendo este último entre 360 días en lugar de 365 días dada la falta de soporte jurídico de la pretensión puesto que doctrina jurisprudencial ya consolidada -expuesta en la sentencia de la Sala Cuarta de 9.5.11 , citada en la resolución judicial recurrida- computa para la determinación del salario diario un año de 365 días (366 días si el año es bisiesto).

QUINTOLa estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Doña Celestina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictada el 27 de febrero de 2013 en los autos 647/12 seguidos por la recurrente frente a PANDA SECURITY S.L. .Se revoca de forma parcial la sentencia condenando a Panda Security SL a abonar a la actora la cantidad total de 15.110,22 euros en concepto de diferencias en la indemnización abonada por la empresa (9.567,18 euros) y compensación económica por pacto de no concurrencia postcontractual (5.543,04 euros). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1230/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1230/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.