Sentencia Social Nº 142/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5355/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005355/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00142/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030633, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5355/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Marina

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 570/2007

C.A.

Sentencia número: 142/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinticinco de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5355/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ernesto Javier Martín Aranda, en nombre y representación de Marina , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID, en sus autos número 570/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosario Real Calama, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: La actora, Dª Marina , nacida el 15-03-53 y afiliada a la Seguridad Social Régimen Especial de Empleador de Hogar con el número NUM000 , desarrolla la profesión habitual de Empleada de Hogar.

SEGUNDO: Con fecha 19-02-07 la actora causó baja médica, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 14-08-06, en la que fue dada de alta por agotamiento de plazo. Tramitado expediente de incapacidad, con fecha 06-02-07 fue emitido el Informe Médico de Síntesis, dictándose resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19-02-07, que denegó su calificación como incapacitada. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma ha sido expresamente desestimada.

TERCERO: La base reguladora de la demandante, derivada de las bases de cotización del período agosto 2008 a julio 2006 asciende a 502,90 euros mensuales.

CUARTO: A la demandante se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Poliartrosis con afectación de columna lumbar y rodillas. Trastorno depresivo reactivo. Y como secuelas derivadas de dicho cuadro: Lassegue + 50º en MII. Hernia lumbar. Infiltraciones en rodilla. Sintomatología depresiva leve."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, nacida el 15 de marzo de 1953, de profesión habitual empleada de hogar, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual o subsidiariamente en grado parcial, con las consecuencias económicas a dichas declaraciones inherentes. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19 de febrero de 2007 denegatoria de las prestaciones solicitadas por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en tres motivos, dedicando el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo los dos restantes de censura jurídica.

SEGUNDO- En el primer motivo de suplicación, formulado con adecuado encaje procesal, atinente al hecho probado cuarto, interesa la recurrente su modificación, instando la adición, al cuadro clínico objetivado, de las afecciones de fibromialgia y obesidad, sustentando su pretensión en las dolencias diagnosticadas tanto en el IMS como en el Informe Médico Forense.

La alteración ha de alcanzar éxito en lo tocante a la obesidad, al deducirse así de manera directa y patente de la documental señalada y ante la trascendencia que la alteración pueda revestir en la resolución de la litis, sin que ello suponga prejuzgar el fallo que libremente se dicte, sin que por el contrario pueda ser acogido el motivo en cuanto a la fibromialgia postulada pues la necesaria evidencia del error no queda acreditada desde el momento en que, como así ocurre en este caso, existe una discrepancia en cuanto a la apreciación facultativa del cuadro fibromiálgico, toda vez que mientras que el IMS se constata tal dolencia, en el correspondiente al emitido por la Clínica Médico Forense se asevera el carácter dudoso de los "tender points" y en consecuencia la falta de sustentación de tal patología, lo que determina que no pueda ser tenida en consideración. Es por ello que, siendo obvio, ante la divergencia apreciada, que no existe el error del Juzgador al optar por las conclusiones manifestadas por el médico forense, no pueda este Tribunal, dado su carácter extraordinario, estimándose el motivo, alterar la convicción alcanzada en la instancia.

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso destinado a la censura jurídica, con amparo en el artículo 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción del artículo 137.4 y 137.3 de la LGSS, respectivamente y doctrina jurisprudencial que se cita, consistentes en distintas sentencias dictadas por los TSJ, bajo la afirmación, en síntesis, de que la patología padecida la limita en la deambulación, resistencia física y posibilidad de movimientos inhabilitando a la recurrente para poder desempeñar las tareas ordinarias de su actividad laboral de empleada de hogar, caracterizadas por "constantes desplazamientos, la casi continua permanencia de pie, las muy frecuentes flexiones de tronco y las posturas forzadas", determinando en todo caso una reducción de su rendimiento por encima del 33%.

Comenzar señalando que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión que a la parte recurrente interesa, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica en vía revisora., sin que por otro lado, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, la graduación de la incapacidad permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado- difícilmente reconducibles a la unidad, susceptibles, a su vez, de generalización.

Dicho lo cual y centrándose el debate jurídico en el análisis de la patología padecida por la actora y limitaciones que la misma comporta a los efectos de su subsunción en el grado de incapacidad prevenido en los artículos 137.4 y 3 de la LGSS que se dicen infringidos, se ha de indicar que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, el cuadro clínico de la demandante, sin perjuicio de su gravedad, no puede ser generador de un grado de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados pretendidos, habida cuenta que las dolencias sufridas por la trabajadora, conforme al relato histórico plasmado en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados y en la fundamentación jurídica primera, a la que habrá de atribuirse valor fáctico, no alcanzan la intensidad precisada para tal conclusión. Así, la poliartrosis con afectación a la columna lumbar y rodillas que si bien la limitan, en el primer caso, para sobrecargar de manera grave la columna y el ejercicio continuado de flexo-extensión y en cuanto a la rodilla para movimientos como la cuadripedia, realización de cuclillas, o el subir y bajar escaleras frecuentemente, no menoscaban de manera apreciable la capacidad funcional de la actora, ya que si bien el desarrollo profesional de limpiadora presenta en ocasiones sobrecarga de pesos los mismos no revisten el carácter de "grandes" para lo que si se encuentra limitada, como tampoco concurre en su profesión el uso continuado de la flexo-extensión de columna, predominando la situación erguida en estado de bipedestación y en cuanto a la clínica de la rodilla, si bien presenta limitaciones que pudieran afectarle en el ejercicio de su profesión, la repercusión funcional no ha de tener el grado de notabilidad que nuestras leyes exigen para calificar a la trabajadora en un grado de incapacidad superior el 33% y por ende en el grado de total también solicitado, pues la cuadripedia y las cuclillas, a lo que se encuentra limitada, no constituyen la postura habitual o preponderante de las funciones de empleadas de hogar, como igualmente ocurre con el uso de escaleras, cuyo ejercicio únicamente le está contraindicado en su desarrollo frecuente, sin que la afección psíquica consistente en trastorno depresivo reactivo, también padecido, permitan alterar el criterio anteriormente mantenido, pues la sintomatología depresiva ha sido calificada como leve.

Ha de hacerse constar igualmente que la clínica objetivada no se ha cronificado, tanto en cuanto a la obesidad, como con respecto al resto de las afecciones sufridas, dado que ningún tratamiento médico se sigue para su curación o minoración (reiterado con profusión en el IMS, folios 65 y ss) lo que ha llevado al médico evaluador a manifestar que se encuentran abiertas todas las posibilidades terapéuticas.

Con todo ello es dado concluir que, si bien las enfermedades que padece han de afectarle a la recurrente en su desarrollo profesional de empleada de hogar, no lo son en grado suficiente para permitir un juicio jurídico de carácter incapacitante en ninguno de sus grados. Es por ello, que acierta la Magistrado de instancia al no colegir de las afecciones sufridas suficiente repercusión funcional para acoger la pretensión actora, por lo que, al desestimar la demanda, la sentencia dictada por el Juzgado no ha cometido la censura jurídica que se aduce, por lo que los motivos han de ser desestimados y con ello el recurso lo que lleva aparejado la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha veintiocho de julio de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5355-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.