Sentencia Social Nº 142/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5905/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005905/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00142/2009

Sentencia nº 142

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 17 de febrero de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 142

En el recurso de suplicación 5905/08 interpuesto por don Lucas representado por el Letrado doña MARIA DE LAS NIEVES GARCIA PEÑA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID en autos núm. 898/08 siendo recurrido PEDRO VIVIAR JIMENO (GRUAS VIVAR) representado por el Letrado don VIRGILIO ROMERO BENJUMEA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Lucas , contra GRUAS VIVAR en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 1.03.2007 con la categoría de conductor y devengando un salario de 1.323,34 euros brutos con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 5 de junio de 2006 el actor después de finalizar la jornada laboral se personó en la casa del empresario donde éste tiene la oficina para recoger su liquidación ya que días antes le había dicho que se quería marchar y que le preparara la liquidación al examinar el documento y ver que no contenía cantidad alguna en concepto de indemnización dijo que no estaba de acuerdo, el empresario le dijo que entonces siguiera trabajando que el puesto era suyo. El actor le dijo que al día siguiente tenía un juicio y que no podía ir, el empresario le dijo que dejara las llaves de la grúa, el teléfono, la tarjeta de combustible y el navegador, que él trabajaría ese día con la grúa y que le trajera un justificante de la asistencia al juicio.

El actor se personó el día 6.06.2008 a instancias de su letrado en la sede MMC Retail S.A. en San Agustín de Guadalix para dejar constancia de su comparecencia al trabajo y justificar así un despido verbal. (Doc. Nº 1 ramo actora).

La esposa del empresario se quedó esperando el día 6 que el actor le trajera el justificante de la incomparecencia y no apareció.

La empresa con fecha de 10 de junio de 2008 remite burofax al actor comunicándole que su inasistencia al trabajo los día 6 y 9 de junio sin justificación ha puesto un grave perjuicio a la empresa y que si sigue con su proceder será sancionado, este burofax fue recibido por el actor el día 23.06.2008 (Doc nº 1 ramo empresa).

La empresa remite burofax en fecha de 11.06.2008, 16.06.2008 con idéntico tenor y en relación a las ausencias de los días 10 y 11 de junio.

El actor con fecha de 26.06.2008 remite a la empresa burofax en el que le manifiesta que no existe inasistencia sino despido verbal desde el día 5.06.2008 y que ha formulado demanda por despido (Doc nº 4 ramo empresa)

TERCERO.- Con fecha de 23.06.2008 la empresa remite burofax al actor en la que le comunica su despido disciplinario con efectos desde la fecha por la causa que en el mismo se relatan y que se dan por reproducidas (Doc nº 5 ramo empresa y Doc nº 2 de la demanda).

CUARTO.- El actor está autorizado para acceder las instalaciones que MMC Retail S.A. tiene en San Agustín de Guadalix como conductor de la grúa con la que habitualmente trabaja y propiedad del empresario demandado (Doc nº 6 ramo actora).

QUINTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera (2007-20010) (BOCAM 21.12.2007 )

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación ante el SAMC en fecha de 19.06.2008 respecto del despido verbal celebrándose el acto en fecha de 8.07.2008 con el resultado de sin avenencia y en fecha de 10.07.2008 se formula la papeleta por despido disciplinario, que se celebra en fecha de 29.07.2008."

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando las demandas acumuladas en los presentes autos formulada por D. Lucas contra la Empresa PEDRO VIVAR JIMENO (GRUAS VIVAR) debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido, articulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 191 TRLPL ; propone un texto alternativo al actual ordinal segundo del relato histórico de instancia, más en orden a su sustento lleva a cabo su propio análisis de los diferentes elementos probatorios obrantes en autos, esencialmente de confesión y testificales. Tal formulación no es la prevista por el legislador para provocar la modificación fáctica en sede de suplicación, vedando, por ende, el éxito de la revisión propuesta. Tampoco cita prueba idónea en el segundo motivo revisorio, en el que se pretende modificar el hecho probado segundo, párrafo segundo, pues hace referencia la confesión del demandante en el acto del juicio, lo que consecuentemente lleva aparejada su desestimación. La última revisión propuesta alcanza al mismo ordinal segundo, párrafo quinto, y solicita la inclusión de la frase "que fueron recibidos el día 23 de junio de 2008, a las 18,50 horas."; siendo tal contenido el que hace constar la propia parte y figurando en cada burofax remitido la impresión de correos con fechas diferentes a la propuesta por la anterior, no resulta dable acceder a lo que pide, pues serían preciso verificar conjeturas y razonamientos vedados en esta fase de suplicación.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo, con adecuada cobertura procesal en la letra c) del art. 191 del texto procesal, viene referida al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado que ha existido una voluntad extintiva por parte del empresario, sin que exista ninguna petición de baja voluntaria por el trabajador, debiendo, por ende, calificarse aquella como despido verbal.

El contenido del ordinal segundo del relato histórico de instancia, sin embargo, conduce a un conclusión diferente a la postulada en el recurso; conforme a lo declarado, el día 5 de junio de 2008 el actor, tras finalizar su jornada de trabajo, se personó en casa del empresario para recoger su liquidación, pues días antes le había comunicado que se quería marchar y que se la preparase, y al examinar el documento y comprobar que no contenía cantidad alguna en concepto de indemnización, dijo que no estaba de acuerdo, contestando el empleador que siguiera trabajando, que el puesto era suyo. Ante la manifestación del trabajador de que no podía ir al día siguiente porque tenía un juicio, el empresario le dijo que él trabajaría ese día con la grúa, que le dejase las llaves, el teléfono, la tarjeta de combustible y el navegador, y que le trajese un justificante de la asistencia al juicio. Al día siguiente se personó el trabajador a instancias de su letrado en la sede MMC Retail, S.A. en San Agustín de Guadalix, pero no llevó ningún justificante a la esposa del empresario que estaba esperando. Tras estos hechos, consta la remisión de burofax el 10 de junio (recibido el 23) acerca del perjuicio para la empresa en razón a la inasistencia al trabajo de los días 6 y 9, y otros en los días 11 y 16 con idéntico tenor, siendo el del día 23 el que comunica el despido disciplinario, contestando el actor el 26 en el que manifiesta que no hay inasistencia sino despido verbal desde el día 5 de junio.

Ningún indicio se extrae de la anterior acerca de la existencia de un despido verbal, contrariamente a lo alegado por el recurrente en su escrito de suplicación; tales hechos constatan la voluntad empresarial de mantener el vínculo laboral, a pesar de la previa manifestación del empleado acerca de su intención de marcharse, así se infiere de la frase expresada por el empresario de que siguiese trabajando, que el puesto era suyo, y lo corroboran los hechos posteriores, esperando la justificación de la ausencia del día siguiente (6 de junio) en el que el empleado incumplió la directriz expresada por el empresario acerca de la presentación del justificante correspondiente, día en el que sin embargo el trabajador acudió a las instalaciones de San Agustín de Guadalix para justificar un despido verbal, pero ya no acudió al trabajo ningún otro día. Las consideraciones precedentes conllevan la confirmación en este extremo de la sentencia de instancia que argumenta la inexistencia de la referida decisión extintiva por parte del empleador, y aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba de la concurrencia de un despido verbal, en el caso de autos, dichas pruebas abocan a una conclusión contraria a lo pretendido por el trabajador, evidenciando que la voluntad extintiva fue la suya, manifestada antes del cuestionado día 5 y a partir del día 6 y siguientes, dejando de acudir al puesto de trabajo y de prestar los servicios pactados.

TERCERO.- Con igual amparo procesal que el del motivo precedente, denuncia en éste la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 54.2, 55.3 y 56 del ET , argumentando que no puede imputarse al demandante ningún grado de culpabilidad en su conducta, pues ha considerado que su relación laboral se ha extinguido por voluntad unilateral del empresario, y éste no esperó a tener constancia de que el trabajador había recibido sus requerimientos, sino que antes de su notificación procede al despido por ausencias injustificadas al puesto de trabajo, instando por tanto se declare improcedente su despido.

No ofrece duda la concurrencia de repetidas faltas de asistencia al trabajo durante los días que se explicitan del mes de junio, de manera que el debate pivota en la existencia o no de justificación al efecto, es decir, la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada. Así lo expresa la doctrina señalando que la justificación corre a cargo del trabajador y se integra por dos elementos, material, uno, y formal, el otro: la interferencia de una causa real e involuntaria que imposibilita personarse en el puesto de trabajo para desarrollar la actividad contratada, y dar noticia de ella a la empresa, a ser posible con carácter previo. Avisar de la ausencia, en efecto, constituye un deber de buena fe de exigencia palmaria -art. 20.2 ET - a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de qué impidió la presentación en el trabajo.

En el caso enjuiciado el único aviso previo manifestado por el trabajador vino referido a su voluntad de ruptura del vínculo, y aunque de la conversación mantenida con el empleador el día 5 de junio parecía inferirse que volvería a prestar servicios, aunque no el día 6 porque tenía que asistir a un juicio, sin embargo su actuación posterior evidenció lo contrario; no presentó la justificación atinente al referido día 6, ni fue a las oficinas de empresario a por los útiles que le había dejado el día anterior, y tampoco las correspondientes a los días posteriores, no alcanzando valor justificativo la manifestación de existencia de un despido verbal, que no ha resultado acreditado por el trabajador, a quien incumbía su prueba, sino la voluntad de ruptura por el propio empleado. Y tal quiebra del vínculo laboral la realiza a través de su inasistencia repetida al puesto de trabajo, sin justificación alguna, de manera que la reacción empresarial de despido se muestra plenamente adecuada a la entidad y gravedad del incumplimiento constatado. Así se argumenta por la Magistrado de instancia en sentencia ajustada a derecho y a cuya fundamentación nos remitimos expresamente.

Correlativamente procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ). En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Lucas contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID de fecha 2 de octubre de 2008 , en virtud de demanda formulada por don Lucas contra GRUAS VIVAR, en reclamación sobre despido confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000059052008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.