Sentencia Social Nº 1420/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2006 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0002958

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 19 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1420/2007

En los recursos de suplicación interpuestos por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Jose Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 11.05.05 dictada en el procedimiento nº 79/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cementos Molins Industrial, S.A. y Promotora Mediterránea 2 S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.02.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11.05.05 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando íntegrament la pretensión principal de las demandas luego acumuladas que articularon las empresas Promotora Mediterránea 2 SL y Cementos Molins Industrial, SA, entre si y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el trabajador don Jose Miguel , debo dejar y dejo sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15.09.2004, que declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador señor Jose Miguel el 27.03.2002 estableció recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsables solidarias a las empresas actoras.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador codemandado don Jose Miguel , titular de DNI núm. NUM000 , con una antigüedad que data de 22.01.1996, y una categoría profesional de oficial primera, vino p restando servicios por cuenta y orden de la empresa Promotora Mediterránea 2-SL.

Esta forma parte del mismo grupo empresarial que la empresa, Cementos Molins Industrial SA, que dedicada a la fabricación de cemento, comparte con la anterior domicilio social.

2.- El trabajador que había conducido camión cisterna, marca Herman, a su petición, que atendió la empresa desde un mes y medio anterior a la fecha que se dirá, pasó a conducir camión volquete para el transporte de áridos.

El 27.03.2002, se le indicó por el jefe de tráfico de la empresa, que debía conducir camión cisterna, marca Baryval, matrícula B-9601-XF, para sustituir a tercer trabajador conductor habitual del mismo que se encontraba de vacaciones, que por vía telefónica le indicó donde se encontraban las llaves y, someramente, el funcionamiento del camión y cisterna.

La labor encomendada era la de carga de cemento en las instalaciones de la empresa actora para su posterior traslado y descarga a silos situados en la Zona Franca de Barcelona, en sucesivos viajes.

3.- Sobre las 12,30 horas, cuando había culminado dos con éxito y se encontraba bajo el silo número dos de las instalaciones de Cementos Molins Industrial SA, subió a la parte superior de la cisterna para proceder a la apertura de las tapas de las bocas de carga, lo que exige varios giros de los cáncamos que las cierran herméticamente, y aunque notó que dentro de la cisterna aún se encontraba presión aplicada por compresor para el proceso de descarga del cemento, en la creencia subjetiva de que era de poca entidad continuo en el proceso de apertura, momento en que se desencajó la tapa violentamente y le golpeó en el rostro causando traumatismo y pérdida de conciencia.

Con causa en el accidente generó el trabajador subsidio por incapacidad temporal y prestación periódica de incapacidad permanente total.

4.- Tras el proceso de descarga y apagado del compresor que suministra presión al interior de la cisterna para el izado del cemento es necesario el vaciado de la presión restante.

Aunque tanto la cisterna de marca Herman, como la de marca Baryval, tienen instalada -ahora debe decirse que tenían-llave de descomprensión interior, de fácil manejo en tal sólo giro de 90º, en la parte superior de la cisterna, para eludir subir a esta es habitual que los operadores procedan a la despresurización mediante la apertura de las llaves o grifos del circuito de descarga, que tienen distinta ubicación de la cisterna de uno y otro fabricante.

Igualmente ambas cuentan con manómetro instalado en el circuito para determinar la presión interior de la cisterna en el momento del funcionamiento del compresor para la presurización y la descarga, que los operadores deben atender para que esta no sea excesiva.

5.- En la escalera de acceso a la parte superior de la cisterna se encuentra ubicado cartel informativo que dice, textualmente, : "Prevención de accidentes. "Atención" Asegúrese antes de abrir las tapas de que no hay presión en el interior del depósito, abriendo el grifo de bola situado en la parte superior del mismo".

Y junto a la tapa de la boca de carga otro que dice, también literalmente: "Peligro. Asegúrese antes de abrir las tapas de que no hay presión en el interior del recipiente".

6.- El actor y demás conductores de la empresa, el 07.06.2001, recibieron curso de formación en ergonomía para conductores de camión en el que entre otras materias se formó a los mismos sobre la necesidad de aseguramiento sobre la falta de presión con carácter previo a la apertura de las tapas.Este es un riesgo recogido en el manual de prevención de riesgos laborales realizado por la empresa y del que se facilitó copia al trabajador.

Esta, con el concurso de los trabajadores conductores, elaboró protocolo de normas para el proceso de descarga en las plantas de hormigón, en el que se establece la necesidad de proceder al vaciado del aire que resta en la cuba a través de los grifos establecidos para ello y la prohibición de subida al semirremolque o manipulación de las bocas de carga con presión en el interior de la cuba.

7.- En momento temporal posterior al accidente la empresa fabricante, a petición de la empleadora, ha procedido a la modificación del sistema de despresurización, instalando el grifo de despresurización general en la parte baja de la cisterna y manómetro en el circuito para determinar la presión interior de la misma en todo momento y no sólo durante el funcionamiento del compresor para la presurización.

8.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales con propuesta de imposición de sanción solidaria de 9.000,00 euros contra la empresa actoras; y remitió documentación atinente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al objeto de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

9.- Por el INSS se incoó el mismo al número TR 0024-36-1-2003/851.197-87, y se resolvió por la Dirección Provincial de aquel en Barcelona el 15.09.2004, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador señor Jose Miguel el 27.03.2002, así como un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsables solidarias a la empresa actoras.

10.- Contra la anterior resolución formularon reclamación previa ambas empresas, que fueron desestimadas por resolución de 16.12.2004.

11.- Formularon, también ambas empresas, demanda reproduciendo la pretensión el 03.02.2005, que en turno de reparto correspondieron a este Juzgado y al Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona, que las registraron a los números de autos 79/05, luego acumulados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación las partes codemandada I.N.S.S. y don Jose Miguel , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria a la que se dió traslado, "Cementos Molins Industrial SL y Promotora Mediterránea-2 SA" los impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas iniciales acumuladas sobre impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impuso a las empresas accionantes el recargo del 50% sobre la prestación de incapacidad temporal y de invalidez permanente total reconocida al trabajador accidentado por falta de medidas de seguridad, se alzan en suplicación el trabajador demandado y el INSS articulando sus respectivos recurso por la doble vía de los apartados b) y c) el trabajador y por el apartado c) la Entidad Gestora del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyos recursos han sido impugnados por las empresas accionantes.

Entrando a conocer del recurso del trabajador, se dedican los dos primeros motivos a revisión fáctica, interesando la modificación del ordinal segundo y la adición de un nuevo ordinal.

Respecto del ordinal segundo interesa que en base al informe de la Inspección de Trabajo se adicione a dicho ordinal que el trabajo habitual era el de conductor de volquete, que condujo durante 8 meses otro camión cisterna, y que el camión cisterna del accidente lo condujo por primera vez el día en que ocurrió el mismo.

Tal pretensión ha de ser estimada en cuanto así resulta del extenso informe de la Inspección de Trabajo y además es un hecho indiscutido en cuanto así consta en las declaraciones efectuadas tanto por el trabajador como por la empresa en el procedimiento penal. Por ello el indicado ordinal quedará redactado de la siguiente forma:

2º.- El trabajador, que habitualmente conducía un camión volquete, había conducido un camión cisterna, marca Herman, durante ocho meses, a su petición, que atendió la empresa, y desde un mes y medio anterior a la fecha que se dirá, pasó a conducir camión volquete para el transporte de áridos.

El 27/03/2002 se le indicó por el jefe de tráfico de la empresa, que debía conducir camión cisterna, marca Baryval, matrícula B-9601-XF, para sustituir a tercer trabajador conductor habitual del mismo que se encontraba de vacaciones, que por vía telefónica le indicó donde se encontraban las llaves y, someramente, el funcionamiento del camión y cisterna.

La labor encomendada era la de carga de cemento en las instalaciones de la empresa actora para su posterior traslado y descarga a silos situados en la Zona Franca de Barcelona, en sucesivos viajes.

Respecto de la adición de un nuevo ordinal, interesa que también en base al informe de la Inspección de Trabajo se consigne en la narración fáctica las diferencias de funcionamiento entre el camión cisterna Herman que condujo durante ocho meses y el que utilizó por primera vez el día del accidente, así como que no recibió información ni formación específica alguna sobre el funcionamiento de la cisterna Baryval ni instrucciones concretas sobre el sistema de despresurización de la misma.

Tal motivo ha de ser igualmente estimado aunque únicamente en parte en cuanto los hechos reflejados en el informe de la Inspección de Trabajo resultan trascendentes para una posible modificación del fallo, pero no así las manifestaciones del trabajador accidentado que recoge dicho informe porque no constituyen hechos constatados por el Inspector, sino una mera declaración de voluntad de parte interesada, por lo que en la narración fáctica se consignará un nuevo ordinal con el siguiente texto:

6º bis.- La cisterna en que se produjo el accidente, marca BARYVAL, disponía de 2 válvulas de despresurización, la superior de ayuda para despresurizar el interior de la cisterna y la de despresurización de la tubería de descarga, situada en la parte inferior, siendo necesario, para liberar la presión interior de la cisterna, la apertura de las 2 válvulas indicadas, y disponía de un solo manómetro que indicaba la presión interior de la cisterna cuando las dos válvulas de despresurización estaban abiertas, pero cuando sólo estaba abierta la inferior únicamente indicaba la presión de la tubería de descarga.

El camión cisterna marca HERMAN, único que había manejado con anterioridad el trabajador, dispone de 1 válvula para despresurizar y de 1 manómetro que indica siempre la presión interior de la cisterna.

El trabajador ni recibió ninguna formación específica sobre el funcionamiento de la cisterna BARYVAL, ni instrucciones concretas sobre el sistema de despresurización de ésta.

SEGUNDO.- Los dos últimos motivos del recurso se dedican a censura jurídica denunciando la infracción por interpretación errónea de los artículos 14, 15, 16 y 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como infracción del artículo 3 núms. 1, 2 y 4, apartados 1 y 2 del Anexo II del Real Decreto 1.215/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipos de trabajo.

Tales motivos serán analizados conjuntamente con el único motivo que constituye el recurso de la Entidad Gestora y que se basa en la denuncia de infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto ninguna de las partes litigantes ni el Magistrado de instancia, ni por supuesto esta Sala, pone en duda de la competencia que tiene para conocer del asunto planteado en virtud de las atribuciones que le confieren los artículos 2.f) del Real Decreto 2.069/1982 y 2.1 de la Orden Ministerial de 23.11.82 .

Alegan ambos recurrentes que la causa del accidente está en la falta de formación del operario en cuanto nadie le había indicado que el tipo de cisterna que manipulaba el día del accidente contaba con dos válvulas de despresurización y en la falta de medidas de protección que evitasen la apertura de las bocas de carga cuando existe presión en su interior.

Es evidente que existe infracción por parte de las empresas respecto de las medidas de seguridad adoptadas para que el trabajador no sufriera daño alguno, en cuanto que se le ordenó conducir un camión cisterna que no había conducido nunca ni se le explicó, sólo someramente, el distinto funcionamiento de la cisterna y de su despresurización.

Pero también existe culpa del trabajador en el accidente en cuanto el mismo habia recibido la formación genérica necesaria para conducir camiones cisternas había conducido durante ocho meses una cisterna parecida y, lo que es más grave, es que en la escalera de acceso a la parte superior de la cisterna tenía un cartel informativo que decía: "prevención de accidentes. ¡¡Atención!! Asegúrese antes de abrir las tapas de que no hay presión en el interior del depósito. Junto a la tapa de la boca de carga tenía otro cartel que le insistía en el peligro y de que se asegurara antes de abrir las tapas de que no había presión en el interior del recipiente. Y, finalmente, cuando procedió a aflojar los cáncamos que cierran herméticamente las tapas notó que dentro de la cisterna aún había presión, y en vez de abrir el gripo de bola que tenía situado al lado de la tapa, pensó erróneamente que sería de poca entidad y continuó el proceso de apertura hasta que la tapa le golpeó violentamente en la cara.

Ante tal concurrencia de culpas ha de aplicarse la sanción que establece el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de forma proporcional a la gravedad de la falta cometida y por ello ha de fijarse el recargo en el 30%, cuya condena se extenderá a las dos empresas accionantes de forma solidaria por imperativo del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

Se impone por todo ello la estimación en parte de ambos recursos y la revocación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 11 de los de Barcelona, dictada el 11 de Mayo de 2.005 recaída en los Autos 79/05 seguidos a instancia de las empresas CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S.A. y PROMOTORA MEDITERRÁNEA 2, S.A., sobre impugnación del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto en vía administrativa, debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia dictada y, con estimación en parte de las demandas acumuladas, fijamos el recargo de que han de responder en forma solidaria las empresas accionantes en un 30%, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.