Sentencia Social Nº 1421/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2711/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2711/09

Recurso contra Sentencia núm. 2711/09

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1421/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2711/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 1027/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Justino , quien ha asistido de la Letrada Dña. Adela Amapola Sánchez Martínez contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda promovida por Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de la reclamación de que han sido objeto".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante, nacido el día 16-02-61 , con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el Régimen General. 2.- El actor inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 18-08-07 y en 21-02-08 se emitió por la Inspección de Servicios Sanitarios informe-propuesta clínico-laboral. 3.- Con anterioridad estuvo inmerso en otros procesos de IT en fechas 10-8-03, 7-12-05 y 26-10-06 que derivaron en propuesta de incapacidad finalizando con Resolución denegatoria de incapacidad de fechas 27-4-05, 29-5-06 y 23-3-07. 4.- Tramitado por la Dirección Provincial del INSS de Castellón expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 14-4-08 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 17-4-08 en el sentido de "no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente". 5.- La Entidad Gestora, por Resolución de 24-4-08, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 6-06-08, que fue desestimada por Resolución del INSS de 17 de junio de 2008. En fecha 1 de septiembre siguiente el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.- El trabajador demandante padece las siguientes dolencias: secuelas de traumatismo en 03. Rigidez y limitación funcional significativa en hombro izquierdo >50%. Dismetría de 2 cm en MID , desequilibrio pélvico 2º, cojera evidente y disminución de fuerza muscular del cuádriceps MID. Pseudorartrosisi fermoral MID. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Secuelas a nivel de hombro Izq. y MID de cuantía moderada alta. Estando limitado para tareas con elevada exigencia sobre homro izquierdo y MID, manejo continuado de cargas, bipedestación o deambulación mantenidas....7.- Desde el año 2002 hasta el año 2006 el actor prestó servicios como recepcionista nocturno en el hotel Peñíscola Plaza Suites, S.L. siendo despedido en fecha 10-7-06. Permaneció después en situación de desempleo con percepción de la prestación correspondiente durante el periodo 11-7-06 a 1-4-07. Desde el 3-4-07 a 31-10-07 trabajó por cuenta ajena para la empresa CARABELA PARCK, S.L. dedicada a la actividad de hospedaje, en virtud de un contrato temporal , con la categoría profesional de administrativo. Desde el 30-6-08 el actor se halla inscrito como demandante de empleo. 8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada asciende a 873,36 euros mensuales".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral, interesa la representación letrada del recurrente la modificación de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia. En relación al primero de los reseñados para que se adicione que el informe propuesta venía referido a la profesión de recepcionista y en cuanto al tercero para que se matice que los procesos de baja por IT se produjeron mientras el actor prestaba servicios asimismo como recepcionista.

Ninguna de las interesadas revisiones fácticas podrá tener favorable acogida pues el hecho de que en el dictamen- propuesta emitido por los servicios de salud se hiciera referencia a una determinada profesión no determina ni condiciona que sea ella la que deba en su caso tomarse en consideración a efectos legales dentro de la prestación de incapacidad permanente que nos ocupa. Y en relación a la adición segunda solicitada tampoco posee relevancia ni trascendencia alguna las circunstancias que se pretende incorporar siendo de otro lado evidente que si los procesos de baja indicados se ocasionaron durante el período en el que el trabajador estaba prestando servicios como recepcionista tanto el inicio de la baja como en su caso la finalización durante tal espacio temporal tenían como referencia la profesión desarrollada por el trabajador en tales fechas.

SEGUNDO.- En el apartado dedicado a la censura jurídica, con adecuado encaje procesal, se denuncia la infracción del art. 134 de la LGSS , en relación con el 137.2 y en conexión con los siguientes y concordantes del mismo Capítulo V de dicho texto legal, así como en relación a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se argumenta en el motivo que la profesión a tomar en consideración debió ser la de recepcionista al ser dentro de ella en la que se cursaron los períodos de baja y en la que se estuvo durante los últimos años , no sirviendo la última desempeñada de Administrativo en la que solo se desarrollaron servicios efectivos durante cuatro meses y medio al haberse iniciado una baja por I.T., de ahí que entienda que en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 7/2/2002 y 9/12/2002 la profesión habitual debía ser la desempeñada por el trabajador de forma prolongada, es decir, la de recepcionista, y no la residual de auxiliar Administrativo que tuvo en consideración la Sentencia de instancia, siendo el elemento determinante el tiempo dedicado a las concretas profesiones, por lo que las secuelas que el actor presenta sí le incapacitarían de forma parcial para el desarrollo de la profesión de recepcionista.

Respecto al primer precepto denunciado no se alcanza a comprender su cita dentro del presente recurso pues el mismo alude al supuesto de la prestación de riesgo durante el embarazo que ninguna conexión tiene con el presente caso. El art. 137.2 de la LGSS si que contempla lo que debe entenderse por profesión habitual que en caso de accidente deberá ser la desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y para los casos de enfermedad común será aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo , anterior a la iniciación de su incapacidad, que reglamentariamente se determine. Y dicha concreción aparece ya fijada en el art.11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez (referencia actual a la incapacidad permanente) en el Régimen General de la Seguridad Social en cuyo precepto se señala como profesión habitual a aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

Puede pues establecerse que la profesión habitual para valorar la repercusión de la pérdida de ganancia o de capacidad para el trabajo debe arrancar de aquella que viniera siendo la actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se inicia la situación de incapacidad temporal por parte del trabajador de la que deriva la actual petición de incapacidad permanente pues en los casos de cambio de actividad profesional dicho período de doce meses viene a ser considerado como relevante de una nueva y distinta profesión.

Así lo refleja el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de 26/9/2007 -rec.4277/2005 - cuando señala con referencia a la Sentencia de 9/12/2002 : Que es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años) , y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( S.S.T.S. de 31 de mayo de 1996 [ RJ 19964713] y de 23 de noviembre de 2000 [ R.J. 200010300] ) , como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( ST.S. 7 de febrero de 2002 [ RJ 20023504 ] ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana".

En el presente caso si bien faltan elementos fácticos que nos indiquen que la profesión habitual del trabajador siempre había sido la de recepcionista de hotel al constar solo como acreditado que dicha profesión fue desarrollada por el trabajador durante el período que abarcaba de los años 2002 a 2006, seguido de un período de prestación por desempleo desde el 11/7/2006 a 1/4/2007, causando nueva alta por colocación desde el 3/4/2007 al 31/10/2007 para prestar servicios como administrativo (hecho probado séptimo) pero iniciando baja laboral el día 18/8/2007 (hecho probado segundo) entendemos que aquella si abarcaba un período de tiempo mucho más relevante que el tomado en consideración para valorar la "profesión habitual" por parte de la Sentencia de instancia pues respecto a ésta última solo existió un escaso y mínimo período de desempeño laboral que abarcó unos cuatro meses y medio y por lo tanto inferior al de los doce meses que marca la antes referenciada Orden para la toma en consideración de una nueva profesión que como indica la normativa debe ser la habitual o de permanencia más intensa o prolongada descartándose así las actividades de carácter más secundario en relación a aquella cuando no ha mediado actividad efectiva durante un año.

Despejada la duda sobre la profesión habitual a tomar en consideración que entendemos debió ser la de recepcionista de un hotel el paso siguiente sería el calibrar si con las deficiencias que el demandante presentaba resultaba ser acreedor del grado de incapacidad permanente parcial por enfermedad común solicitado, valorándose al efecto las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan , pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Atendiendo al relato fáctico de la Sentencia en cuyo ordinal sexto se determinan las limitaciones que sufre el recurrente que afectan a las tareas que requieran una elevada exigencia sobre el hombro izquierdo y miembro inferior derecho , así como el manejo continuado de cargas, o la existencia de una bipedestación o deambulación mantenidas. Puesto ello en relación con las tareas inherentes a la profesión de recepcionista de hotel que en líneas generales consisten en funciones de marcado carácter Administrativo y comercial en cuanto es la persona encargada de gestionar las reservas, formalizar las entradas y salidas de los clientes, realizar la tramitación de la estancia y atender a aquellos durante su permanencia en el hotel , en cuyos cometidos no existen requerimientos físicos de importancia con los miembros afectados ni tampoco se trata de una actividad de marcado carácter físico o de esfuerzo y en cuyos cometidos es posible la alternancia de períodos en bipedestación y sedestación durante la jornada laboral entendemos que no aparecen datos bastantes que impliquen que con dichas limitaciones físicas sobre la competencia funcional del demandante se produzca una merma o disminución en el rendimiento habitual de la profesión habitual no inferior al 33% que aparece requerido para ser acreedor de la incapacidad en el grado de parcial, y habremos de concluir determinando que no es posible atribuir a la Sentencia infracción alguna en relación al precepto denunciado al no constar la existencia de un déficit en el porcentaje reseñado sobre el global en relación a la capacidad requerida para el desempeño de su trabajo, provocando ello la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Justino contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 26 de mayo de 200926 de mayo de 2009 en virtud de demanda formulada el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.