Sentencia Social Nº 1421/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1175/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1175/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/004128

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0004128

SENTENCIA Nº: 1421/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ERCROS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Ezequiel , Juliana y Zaira frente a ERCROS S.A. y VICTORIO LUZURIAGA S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Agustín , nacido el día NUM000 de 1944, trabajó para la empresa ERCROS S.A. (Productos Aislantes S.A. Pasaia), desde el día 19 de enero de 1959 hasta el día 15 de octubre de 1959, y desde el día 1 de septiembre de 1967 hasta el día 9 de abril de 1973. Que este trabajador comenzó a prestar servicios en la empresa Productos Aislantes S.A. Pasaia, como pinche de sección de compresión y amasado, y posteriormente como oficial de primera de tornero en la sección de mantenimiento.

SEGUNDO. Que en 1971 la empresa Explosivos Rio Tinto acordó la adquisición de la empresa Productos Aislantes S.A. Pasaia, que se constituyó el día 30 de junio de 1989 en la sociedad ERCROS S.A. como consecuencia de la fusión por absorción entre la empresa CROS S.A. y UNION DE EXPLOSIVOS RIO TINTO S.A., mercantil que se dedicaba entre otros sectores al plástico.

TERCERO. Que el Sr. Agustín trabajó durante sus primeros años como pinche en la sección de compresión y amasado, consistiendo las tareas que realizaba en cualquier tipo de recados o encargos para los trabajadores de la sección, realizando también tareas de limpieza, como barrer el polvo depositado en el suelo y raspar con espátula los restos de material pegados. Que en la sección de amasado, el trabajador realizaba las mezclas de las materias primas utilizadas para cada tipo de plástico, y en concreto la fabricación de la carcasa para las baterías de automóviles, en la que se utilizaba baquelita, ebonita y pasta asfáltica, que llevaban añadido de amianto y polvo de talco como reforzantes. Que estas sustancias eran necesariamente respiradas por los operarios que las manipulaban. Que en la sección de compresión existían unas prensas, a las que se les colocaba también planchas de amianto en los troqueles cortadas a medida, con las que daban forma a la mezcla que venía de la sección de amasado obteniendo las piezas deseadas. Que en ambas secciones se generaba una gran cantidad de polvo, principalmente cuando se amasaba la mezcla de los componentes, ya que allí estaban situados los sacos de amianto, que era inevitablemente respirado por todos los trabajadores que allí estuvieran trabajando en esos momentos. Que durante el segundo periodo en el que el actor estuvo trabajando en la sección de mantenimiento, las tareas que debía de realizar, consistían en la reparación y fabricación de dispositivos y utillajes para la producción como cilindros, poleas, troqueles, motores de máquinas, etc, acudiendo para la realización de estas tareas a las secciones correspondientes para desmontar la pieza defectuosa y después colocar la nueva. Que el Sr. Agustín durante el tiempo que estuvo trabajando para la empresa ECROS S.A. lo hizo con exposición al amianto.

CUARTO. Que el día 15 de mayo de 2012, se diagnosticó al Sr. Agustín un adenocarcinoma pulmonar perihiliar derecha cT4, Cn3, M1a, estadio IV, con metástasis pleurales, por el cual estuvo en tratamiento quimioterápico paliativo sin respuesta.

QUINTO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 26 de octubre de 2012, se reconoció al Sr. Agustín afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional por 'Adenocarcinoma pulmonar perihiliar derecha IV (T2N2M1) con metástasis pleurales. Espondilitis anquilosante. Síndrome ansioso-depresivo',con derecho al percibo de una prestación contributiva consistente en el 100% de la base reguladora de 1.511,40 euros, con efectos desde el día 27 de julio de 2012.

SEXTO. Que el SR. Agustín falleció el día 9 de diciembre de 2012 a causa de la enfermedad diagnosticada. Que estaba casado con Dª. Zaira , y tenía dos hijos, Dª. Juliana y D. Ezequiel .

SEPTIMO. Que el Sr. Agustín no ha sido el único operario de la empresa ECROS S.A. afectado, pues existen otros trabajadores que han padecido la misma enfermedad que el actor, y trabajado durante varios años para la empresa demandada, como el Sr. Iván y la Sra. Africa .

OCTAVO. Que el origen del Mesotelioma diagnosticado al Sr. Agustín , es perfectamente compatible con la exposición al amianto durante todo el tiempo en el que estuvo trabajando para la empresa ERCROS S.A..

NOVENO. Que el Sr. Agustín , trabajó para la empresa codemandada VICTORIO LUZURIAGA S.A. desde el mes de mayo a diciembre de 1963. Que durante ese tiempo, estuvo trabajando en la Sección del Taller Mecánico donde se mecanizaban piezas de hierro dulce o colado, ubicada en una Nave distinta y distante a más de 100 metros de la Nave de la Sección de Fundición, donde si se manipulaba piezas con amianto, en la que no consta que efectivamente hubiere venido trabajando en algún momento durante ese breve tiempo.

DECIMO. Que desde el año 1967 ya se conocía que el amianto podía provocar una grave enfermedad mortal, que era la abestosis, no constando que ninguna de las empresas codemandadas hubiere aplicado las medidas específicas necesarias para corregir esa grave enfermedad.

UNDECIMO. Que durante el periodo de tiempo en el que el Sr. Agustín estuvo trabajando en la empresa ECROS S.A., la limpieza se realizaba mediante barrido con escoba y sin utilizar ningún tipo de método húmedo. Que además la ropa se la llevaban los trabajadores a sus domicilios para lavarla al no hacerse cargo la empresa de su limpieza, no utilizando ningún sistema de extracción localizada en los procedimiento de manipulación de amianto, ni de protección respiratoria. Que no consta que la empresa hubiere informado a los trabajadores del riesgo existente por la exposición al amianto, o que se les hubiere practicado reconocimientos médicos específicos asociados al riesgo de exposición al amianto.

DUODECIMO. Que se ha intentado la conciliación entre las partes con fecha 21 de noviembre de 2012 ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, tras la interposición de papeleta de conciliación por el Sr. Agustín el día 6 de noviembre de 2012, resultando sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Zaira , Dª. Juliana y D. Ezequiel todos ellos legales herederos de D. Agustín , CONTRA la mercantil ECROS S.A. y VICTORIO LUZURIAGA S.A., CONDENANDO a la empresa ECROS S.A. a que proceda a abonar a los demandantes en concepto de indemnización la cantidad total de 252.459,91 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda de conciliación hasta su efectivo pago, ABSOLVIENDO a las codemandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Con posterioridad se dictó Auto de Aclaración de Sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 cuya Parte Dispositiva dice:

'1.- SE ACUERDA rectificar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 27/1/2014

en el sentido que se indica: en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de la presente resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los

antecedentes, de la siguiente forma:

SENTENCIA Nº.: 31/2014

En San Sebastián, a 27 de enero de dos mil catorce.

.../...

HECHOS PROBADOS

OCTAVO. Que el origen del Adenocarcinoma pulmonar diagnosticado al Sr. Agustín , es

perfectamente compatible con la exposición al amianto durante todo el tiempo en el que estuvo

trabajando para la empresa ERCROS S.A..

.../....

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

OCTAVO. .../... Respecto al Adenocarcinoma pulmonar derecho en estadio IV diagnosticado al actor,

debe de tenerse en cuenta que se trata de unas lesiones o secuelas que no vienen recogidas

expresamente en el Baremo aprobado en el R.D. 34/2003 Y 8/2004, si bien si resulta posible valorar las

consecuencias de dichas secuelas, como es la repercusión funcional o insuficiencia respiratoria que

padece el actor, que es de carácter restrictivo con reducción de la Capacidad Vital Forzada (FVC).'

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por los herederos legales de D. Agustín (Dª Zaira , Dª Juliana y D. Ezequiel ) en la que reclaman la cantidad de 252.459,91 euros en concepto de concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del fallecimiento del Sr. Agustín frente a las empresas Ercros SA y Victorio Luzuriaga SA, de tal forma que se condena al abono de la cantidad total solicitada (más el interés legal desde la interposición de la demanda de conciliación hasta su efectivo pago) a Ercros SA y se absuelve a la codemandada, por la representación legal de la empresa condenada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por los demandantes y por Victorio Luzuriaga Usúrbil SA.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo primero, con remisión al documento obrante al folio 19 de los autos, se postula que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'Al mismo tiempo, el Sr. Agustín era fumador de 40 paquetes/año'.

Esta adición tiene por objeto dejar constancia del hábito tabáquico del Sr. Agustín , relacionándolo con que el tabaquismo es la primera causa del cáncer de pulmón (informe de Osalan, folio 37 de los autos), y que el riesgo de padecerlo aumenta por su asociación con la exposición a las fibras de amianto.

Pues bien, no puede accederse a lo solicitado porque, si bien en el informe médico de la CUN emitido tras la consulta de 21.5.2012 se hace constar que el fallecido era fumador de 40 paquetes al año, aparte de que la recurrente Ercros SA es la primera vez que plantea esta cuestión sin que lo hubiera hecho con anterioridad al recurso (así resulta del FD 2º), como trata de vincular ese consumo de tabaco con la fatal enfermedad que contrajo el trabajador, el Juzgador a quo ya ha efectuado esa valoración sin desconocer que la presencia del hábito tabáquico fue destacado por la empresa Victorio Luzuriaga SA, señalando al efecto en el hecho probado octavo que el origen del adenocarcinoma pulmonar diagnosticado al Sr. Agustín era compatible con su exposición al amianto durante el tiempo que trabajó para Ercros SA, extremo fáctico que razona en el FD 6º considerando que el origen del daño sufrido se encontraba en esa exposición al amianto. Por ello, dándose ese extremo por probado, la incorporación al relato fáctico del que se ahora se pretende resulta irrelevante, sobre todo teniendo en cuenta que la referencia que se hace al riesgo derivado de la asociación entre el tabaco y la exposición al amianto se extrae de un informe pericial aportado por la recurrente que concluye que el trabajador no estuvo expuesto en PAISA (posteriormente Ercros) a concentraciones de amianto por encima de lo que estaba legislado, y que sin embargo no ha tratado de combatir el ordinal fáctico octavo antes referido.

B) En el motivo segundo, con remisión a los documentos incorporados a los folios 586 a 605 de los autos, se pide que en el hecho probado séptimo se añada lo siguiente: ' Don. Iván interpuso demanda frente a Ercros SA, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital (autos nº 809/2012) mediante sentencia confirmada por la Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 9 de julio de 2013 (recurso de suplicación nº 1178/2013 )'.

Siendo ciertos los extremos que se pretenden incorporar, sin embargo no va a accederse a lo solicitado porque, aun habiendo sido desestimada la demanda del Sr. Iván en las referidas sentencias con pronunciamiento que ya es firme, los presupuestos que lo determinaron fueron otros, fundamentalmente que no quedó probado que Don. Iván estuviera en contacto con el amianto ni que lo manipulara o aspirara su polvo o fibras. En este caso, el hecho probado tercero de la sentencia recurrida viene a señalar lo contrario al establecer, tras un minucioso análisis de las tareas que vino realizando y en qué condiciones, que durante el tiempo que estuvo trabajando para la empresa Ercros SA el Sr. Agustín lo hizo con exposición al amianto. Por ello, y al margen del alcance que se le pueda dar al contenido dado por el Juzgado al hecho probado séptimo, no se acoge la adición fáctica que ahora se pide.

TERCERO.-El tercero y último de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 1103 del Código Civil ( 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos')en relación con el art. 24 de la Constitución Española y con la doctrina jurisprudencial sobre la materia que nos ocupa.

Razona la empresa recurrente que, habiéndose declarado por los Tribunales que la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente laboral o enfermedad profesional requiere la presencia insoslayable del elemento culpabilístico, siendo indispensables en el examen de la causa eficiente del elemento dañoso la determinación de cómo y por qué se produjo el accidente, en este caso no ha quedado descartada la posibilidad de que el Sr. Agustín contrajera su enfermedad como consecuencia de la exposición directa y prolongada al amianto en las otras empresas en las que prestó servicios profesionales, resultando que el riesgo de su exposición al amianto en Ercros SA se produjo de forma esporádica (durante tan solo seis años) y nunca de forma directa en la fabricación/producción de elementos compuestos de un bajo porcentaje de amianto.

Pues bien, resulta de los hechos probados que el Sr. Agustín prestó servicios por cuenta ajena para la empresa Productos Aislantes SA Pasaia (posteriormente Ercros SA) desde el 19 de enero al 15 de octubre de 1959 y desde el 1.9.1967 hasta el 9.4.1973, y para Victorio Luzuriaga SA entre los meses de mayo a diciembre de 1963, sin que quede constancia de su prestación de servicios en otras empresas ni de que hubiera mediado en otros ámbitos el riesgo de exposición al amianto (incuestionados hechos probados 1º y 9º). Por otra parte, durante los ocho meses a los que se redujo su vinculación laboral con Victorio Luzuriaga SA, trabajó en la Sección de Taller Mecánico para el mecanizado de piezas de hierro dulce o colado sin contacto con el amianto, estando situada esa sección en una nave distinta y a más de 100 metros de la nave de la Sección de Fundición en la que sí se manipulaban piezas con amianto, sin que nunca hubiera trabajado en ella (hecho probado 9º). Sin embargo, mientras estuvo vinculado a la empresa Productos Aislantes SA, primero como pinche en la sección de compresión y amasado, y luego como oficial de primera tornero en la sección de mantenimiento, sí tuvo exposición al amianto, puesto que estaba presente este elemento en las referidas secciones con presencia de polvo en el ambiente que era respirado por quienes allí trabajaban, y el Sr. Agustín vino efectuando actividades consistentes en barrer el polvo depositado en el suelo y raspar con espátula los restos de material pegados, realizar mezclas de las materias primas utilizadas para cada tipo de plástico que llevaban añadido de amianto, colocar planchas de amianto en los troqueles para la obtención de piezas con las prensas, y reparar y fabricar dispositivos y utillajes para la producción desmontando piezas defectuosas y colocando las nuevas (hecho probado 3º). Además, cuando estuvo en esta empresa la limpieza se hacía barriendo con escoba y sin ningún tipo de método húmedo, sin ningún tipo de extracción localizada ni de protección respiratoria en los espacios de manipulado del amianto, llevándose los trabajadores a sus domicilios la ropa de trabajo para lavarla (hecho probado 11º).

Los datos anteriores, cuya revisión fáctica tampoco ha sido perseguida por la recurrente, impiden estimar la pretendida extensión de responsabilidad a otras entidades y la exclusión de la culpabilidad de Ercros SA.

Con alusión al hábito tabáquico del trabajador, sobre el que incide para señalar que el Juzgador a quo ha guardado silencio contrariando así lo dispuesto en el art. 1103 del CC con vulneración de la tutela judicial efectiva, hemos de decir que, siendo cuando menos curioso que Ercros SA haga referencia a esta desprotección cuando la referencia al citado hábito no fue planteado por ella en el acto del juicio (lo hizo la empresa codemandada Victorio Luzuriaga SA; FD 2º), no es cierto que se haya obviado en la sentencia recurrida esa circunstancia, sino que valorada la totalidad de la prueba aportada y practicada, el Juzgador no llega a la convicción de que sea ese hábito el desencadenante de la enfermedad del trabajador que determinó su muerte, sino que, por el contrario, fue la exposición con el amianto que tuvo cuanto trabajó para Ercros SA el que la motivó, tal como viene a señalar el hecho probado octavo (con el desarrollo argumental dado en el FD 6º) que no ha sido combatido. El silencio judicial cabe interpretar razonablemente como una desestimación tácita -en este caso de la influencia decisiva del hábito tabáquico- cuando pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica. No ignoramos, como tampoco podemos entender que lo haya hecho el Juzgador a quo, la trascendencia que tiene el tabaquismo como causa del cáncer de pulmón y que su presencia puede aumentar el riesgo propio de la exposición al amianto para el padecimiento de esa enfermedad; ahora bien, en este caso, no ha llegado a demostrarse que haya sido el tabaquismo del trabajador el generador de su enfermedad, sino su actividad laboral con exposición al amianto. Buena muestra de ello es que fue declarado por el INSS, en resolución firme de 26.10.2012, afecto de una incapacidad permanente absoluta derivaba de enfermedad profesional.

Finalmente, y con alusión a diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (Galicia 22.3.2004, rec. 3489/2001 ; Madrid 17.6.2002, rec 5613/20001 ), que invocan la del Tribunal Supremo de 30.9.1997 , viene a señalar la recurrente que, habiéndose empezado con posterioridad a 1982 a adoptar medidas para los trabajadores expuestos al amianto con dictado de normas concretas y específicas para prevenir los riesgos que se derivan para los que trabajan con dicho material, sin que tampoco baste para atribuir la responsabilidad por los períodos anteriores un juicio de probabilidad, lo que procede es la absolución de Ercros SA o la reducción del importe de la condena ponderando la concurrencia de culpas, circunstancias y efectos de la reclamación formulada.

Pues bien, atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, por ejemplo, en la de 18.5.2011 (RCUD 2621/2010 ), y tomando como referencia a los años que van desde 1959 hasta 1973 en que el Sr. Agustín mantuvo de forma intermitente vínculo laboral con la empresa Ercros SA, hemos de señalar que la normativa vigente sobre trabajos con asbesto o amianto estaba esencialmente constituida, entre otras, por las siguientes normas:

A )La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración'(art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes'(art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86).

B )La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).

C )El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01- 1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D )El Decreto de 26-julio-1957(por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos'(art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos'(art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E )El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05- 1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento'(art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional'(arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...'(art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F)El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G )La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H )La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'(art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita'(art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136).

Sentado lo anterior, y partiendo de que la empresa Ercros SA, como se recoge en el inatacado hecho probado décimo, no aplicó las medidas específicas necesarias para evitar o corregir la grave enfermedad mortal provocada por el amianto padecida por el Sr. Agustín , debemos rechazar la pretensión de la recurrente de que se le exonere de responsabilidad por inexistencia de normativa alguna, que como vemos ya existía, o por falta de incumplimiento de la aplicable, al haber quedado demostrado lo contrario.

Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria de reducción del importe de la condena a 84.000 euros a la que únicamente se hace referencia en el suplico de la demanda y sin referencia alguna a los razones por las que se considera inadecuada la cantidad indemnizatoria fijada en la sentencia ni facilitación de los parámetros por los que se debe considerarse más ajustada esta cantidad inferior.

En consecuencia, y previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios de los letrados impugnantes en la cantidad de 480 euros por cada uno de ellos, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ercros SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia, dictada el 27 de enero de 2014 en los autos nº 808/2012 sobre indemnización de daños y perjuicios, seguidos a instancia de Dª Zaira , Dª Juliana y D. Ezequiel (herederos legales de D. Agustín ), confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1175/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1175/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.