Sentencia Social Nº 1421/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01421/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104866

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001694 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000923 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS, Esmeralda

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE LUIS CUEVAS PAÑOS

PROCURADOR:, ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS, Esmeralda

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE LUIS CUEVAS PAÑOS

PROCURADOR:, ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ponente:Iltmo. Sr. Rentero Jover.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1421/15

En el Recurso de Suplicación número 1694/14, interpuesto por INSS Y TGSSy el interpuesto por Esmeralda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 29-4-14 , en los autos número 923/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos Esmeralda , INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

'Teniendo por desistida a la actora de su solicitud subsidiaria de que se le declarase en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, y desestimando la petición principal; estimando la petición subsidiaria, estimo la demanda formulada por Dª. Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOAL para el ejercicio de toda profesión u oficio, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte actora una prestación mensual del 55% de la base reguladora de 1.062,34€, con efectos desde el 11 de junio de 2013, con los incrementos y revalorizaciones procedentes. Absuelvo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

SEGUNDO.-Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'1º.- Que la parte actora Dª. Esmeralda nacida el día NUM000 -1959 y con DNI nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º.- Que la actora solicito del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL su declaración de Incapacidad Permanente en 28-05-2013, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el preceptivo reconocimiento por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 11-06-2013 emitiéndose en dicha fecha Dictamen Propuesta en el que se hace constar cuadro clínico residual, Poliartritis, 2º dedo mano derecha en resorte intervenido en abril pendiente de valoración tras rehabilitación ya finalizada; estableciendo a continuación como limitaciones orgánicas y funcionales, Posturas forzadas sostenibles de flexoextension cervical. Grandes cargas de pesos de forma mantenida en la jornada laboral. De la cirugía del 2º dedo se espera son no definitivas, no invalidantes. Por Resolución del INSS de fecha de salida 13/06/2013 'se le denegó la prestación por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...' Interpuesta frente a la misma Reclamación Previa en 17-07-2013 solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de toda profesión u oficio, fue desestimada por Resolución Administrativa de fecha 25-07-2013.

3º.- Que la profesión habitual de la parte actora es la de 'dependienta en una tienda de ropa', la cual regenta como comunera de una Comunidad de Bienes constituida entre su hermana y ella misma girando la empresa bajo la denominación social de ' DIRECCION000 , Comunidad de Bienes', desarrollando las siguientes funciones: atender al publico, cargar descargar y colocar genero, y todo lo demás relacionado con la venta de ropa.

4º.- Que la base reguladora mensual no controvertida de la prestación, asciende a la cantidad de 1062,34€, Y los efectos de 11/06/2013.

5º.- Que el Informe Oficial de Salud del SESCAM de fecha 23-09-2011 se hace constar 'paciente de 52 años que presenta desde hace años dolores múltiples y variados, esta siendo seguida por reumatología desde el año 2000 y por trauma desde el 2007, tiene como diagnósticos: fibromialgia, espondiloartrosis cervical, hernia cervical, tendinitis de repetición en hombros, gonalgias, lumbociatalgias

6º.- Que la parte demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas:

- Poliartrosis asociada a Fibromialgia

- Tendinosis de hombro derecho

- Intervenida quirúrgicamente de capsulitas adhesiva en hombro derecho

- Discopatia degenerativa dorsolumbar multisegmentaria (d8 a L1)

- Discopatia degenerativa C3 C7

- Profusión discal C3 C4 con osteofito en C3

- Intervenida quirúrgicamente de C6 C7 con fijación mediante caja de Fidji e injerto oseo

- Intervenida de nódulo en tendón flexor 2º dedo mano derecha (dedo en resorte)

- Rizartrosis 1º dedo mano derecha.

- Trastorno depresivo reactivo a patología dolorosa

Ocasionándole las mismas las siguientes secuelas,

-Dolores osteomusculares migratorios que afectan sobre todo a columna vertebral y miembros superiores

- Astenia intensa (cansancio)

- Dolor y limitación de movilidad a nivel cervical que se irradia a ambos miembros superiores

- Dolor y limitación de movilidad a nivel de hombro derecho

-Dolor, inflamación y limitación de movilidad a nivel de 1º dedo mano derecha

- Déficit de habilidad , fuerza y destreza en ambas manos

- Presenta mareos con postura cervical mantenida

- Requiere derivados mórficos para control del dolor (Escalón III de la OMS, )

- Animo triste y desmotivado

- Obnubilación y somnolencia (efecto secundario de la medicación opioide)

7º.- Que en el Acto de Juicio la parte actora desistió de su solicitud subsidiaria de que se le declarase en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

8º.- Acciona el demandante a fin de que se dicte sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta de tienda de ropa'.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dichos Recursos han sido impugnados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 1, de fecha 29-4-2014 , dictada en los autos 923/13, recaída resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda interpuesta por Dª Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada tanto de la parte actora, ahora recurrente, como de las entidades demandadas. Estas últimas lo hacen mediante un único motivo de recurso, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que, con respeto a su contenido probatorio, se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la demandante, quien a su vez formaliza el suyo, igualmente mediante un único motivo, acogido también al apartado c) del artículo 193 LGSS , mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la citada Ley General de la Seguridad Social , lo que no es impugnado de contrario.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia estima la petición subsidiaria de la demandante, y le reconoce una situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, derivada de contingencia común. La afectada, recurre en solicitud de que se revise la calificación realizada de sus dolencias definitivas, y se la considere incapacitada de modo absoluto para toda clase de trabajo. Por su parte, las entidades gestoras codemandadas recurren por entender que la demandante no está afecta de grado alguno de incapacidad permanente, lo que permite hacer un análisis conjunto de ambos recursos, y dar una respuesta única y coordinada.

Entrando así a dar esa respuesta conjunta, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23- 11-2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

TERCERO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

1) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en: a) Poliartrosis asociada a Fibromialgia; b) Tendinosis de hombro derecho; c) Intervenida quirúrgicamente de capsulitas adhesivas en hombro derecho; d) Discopatía degenerativa dorsolumbar multsegmentaria (d8 a L1); e) Discopatía degenerativa C3 C7; f) Profusión discal C3 C4 con osteofitos en C3; g) Intervenida quirúrgicamente de C6 C7 con fijación mediante caja de Fidji e inserto oseo; h) Intervenida de nódulo en tendón flexor 2º dedo mano derecha (dedo en resorte); i) Rizartrosis 1º edo mano derecha; j) Trastorno depresivo reactivo a patologías dolorosas (hecho probado sexto).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, se describe en los siguientes términos: a) Dolores osteomusculares migratorios que afectan sobre todo a columna vertebral y miembros superiores; b) Astenia intensa (cansancio); c) Dolor y limitación de movilidad a nivel cervical que se irradia a ambos miembros superiores; d) Dolor y limitación de movilidad a nivel de hombro derecho; e) Dolor, inflamación y limitación de movilidad a nivel de 1º dedo mano derecha; f) Déficit de habilidad, fuerza y destreza en ambos manos; g) Mareos con postura cervical mantenida; h) Requiere derivados mórficos para control del dolor (Escalón III de la OMS); i) Ánimo triste y desmotivado; j) Obnubilación y somnolencia (efecto secundario de la medicación opioide) (hecho probado sexto).

c) La profesión habitual de la demandante, que se determina que es la de Dependienta en una tienda de ropa (hecho probado tercero).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

CUARTO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, siendo la protección de nuestro sistema de aseguramiento social, en lo que hace a la protección invalidante, de índole teórica y profesional, si bien no puede considerarse que la trabajadora demandante no conserve posibilidades teóricas para el desempeño, en los términos de normalidad, profesionalidad y regularidad jurisprudencialmente diseñados, de cualquier profesión u oficio, en cuanto que cabalmente parece atendible que pudiera desempeñar actividades livianas y/o sedentarias, bien por cuenta ajena, y especialmente, por cuenta propia, compatibles con la repercusión de sus dolencias, lo que comporta que no sea admisible la petición de calificar su situación como de Absolutamente Incapacitante para toda clase de trabajo, conforme la define el artículo 137,5 LGSS , sin embargo, también parece razonable la conclusión a que llega la juzgadora de instancia, de considerar, en atención a la actividad que venía desarrollando de modo habitual como dependienta (estando dada de alta en el RETA), en concreto en tienda de ropa, por tanto, de cara al público de modo constante, que los dolores, cansancio, ciertas limitaciones de movilidad y de fuerza en ambas manos, así como la necesidad de medicación de cierta incidencia, le impiden el desempeño exigible de la mayoría de las tareas propias de dicho trabajo. Por lo que encaja su situación, como entendió la Sentencia de instancia, dentro del tipo totalmente incapacitante descrito en el artículo 137,4 LGSS . Por lo que procede desestimar también el recurso formalizado por las entidades gestoras, y en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia de instancia objeto de los dos recursos formalizados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como del formalizado por la representación letrada de Dª Esmeralda contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de fecha 29-4-2014 , recaída en los autos 923/13, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente Dª Esmeralda contra las dos entidades gestoras recurrentes, procede acordar la confirmaciónde la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1694 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día veintidós de diciembre de dos mil quince. Doy fe.