Sentencia SOCIAL Nº 1421/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 967/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 967/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000967/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Manuel Jose Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001421/2020
En el recurso de suplicación 000967/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 02-01-2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000328/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de la Mercantil CURRIENCIES DIRECT LIMITED defendida por el Letrado D. Sergio Santana Bertran, contra D.
Geronimo defendido por el Letrado D. Jose Manuel Esclapez Carrasco, y en los que son recurrentes la Mercantil
CURRIENCIES DIRECT LIMITED y D. Geronimo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar
Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por CURRIENCIES DIRECT LIMITED contra D. Geronimo , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra. Que estimando parcialmente la excepción de prescripción alegada por la demandada, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Geronimo contra CURRIENCIES DIRECT LIMITED, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora CURRIENCIES DIRECT LIMITED se dedica a la actividad de tranferencias de dinero al extranjero por personas individuales y empresas.

SEGUNDO.- D. Geronimo ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CURRIENCIES DIRECT LIMITED,con antigüedad desde el 13/05/2013, categoría profesional de 'Business Account Executive (BAE)' equivalente a comercial de ventas junior, si bien en la nómina se indica como categoría la de auxiliar administrativo nivel 3, y con salario brutos anual de 21.000 euros (2.304,12 euros mensuales), incluida la prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral terminó el 15/01/2017 por baja voluntaria.

TERCERO.- El actor recibió una oferta de empleo con salario de 18.000 euros anuales (documento n.º 3 del trabajador), que se pactaron como salario anual en el contrato de trabajo de fecha 13/05/2013 (documento n.º 4 del trabajador). Como anexo al contrato las partes incluyeron en la cáusula undécima unpacto de no competencia, acordandolo siguiente: '- Durante los 6 meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo por la causa que sea y dentro de las provincias de Murcia, Comunidad Valenciana, Andalucía, Baleares y Canarias, el Trabajador se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad que pudiera entra en competencia con CD (Currencies Direct). - Asimismo, durante un período de 1 año desde la extinción delcontrato de trabajo por la causa que sea, el trabajador no podrá, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo o por persona interpuesta, para su propio beneficio o para el de cualquier otra persona o Abordar, ofrecer sus servicios, negociar con, o aceptar negocios de ninguna persona, firma, sociedad u organización que (1) haya sido cliente, inversor o proveedor de servicios en exclusiva para CD; o que (II) afecha de la extinción del Contrato de trabajo se encuentre en tratos preliminares para iniciar negocios con CD; en ambos casos con los que el trabajador hubiese estado activamente involucrado por virtud de su empleo dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la extinción del contrato de trabajo por la causa que sea; o Contratar, ofrecer contrato, procurar contratar, o procurar que sea contratada, mediante relación laboral o autónoma, cualquier persona con quien el trabajador hubiese mantenido relación laboral o profesional dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores a la extinción del contrato de trabajo, independientemente de que dicha persona vulnere o no su relación contractual por el hecho de abandonar o dejar de trabajar para CD.'

CUARTO.- En el desarrollo de su trabajoD. Geronimo realizaba las funciones de apoyo a cargos superiores de BDE, BDM y RSM, ocupando el puesto de trabajo de 'Business Account Executive (BAE)' o Comercial de ventas Junior, sin autonomía en el desarrollo de sus funciones.



QUINTO.- Eltrabajador percibía mensualmente en nómina el concepto de compensacion pacto competencia por importe de 437,50 euros.

SEXTO.- La empresa demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 7/03/2017, celebrándose el acto de conciliación en fecha 12/04/2017 el que el trabajador formuló reconvención por importe de 25.671 euros con resultado sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de CURRIENCIES DIRECT LIMITED y Geronimo y impunandose por ambas partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria tanto de la demanda interpuesta por la empresa como de la reconvención formulada por el trabajador, en materia de pacto de no concurrencia futura, interponen recurso de suplicación ambas partes, el trabajador a través de un motivo que dice formulado al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, y la empresa al amparo de los apartados b) y c) del citado art. 193 de la LRJS.

Por razones de método comenzaremos con el recurso del trabajador, el cual, como hemos adelantado, indica que plantea el mismo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS (entendemos que quiere referirse al apartado b del precepto), solicitando la modificación del hecho probado 2º en lo referente a la categoría del trabajador demandado, sustituyendo la referencia a 'comercial de ventas junior' por 'Técnico Titulado', y añadir a la expresión existente; 'si bien en la nómina se indica', el matiz 'fraudulentamente'.

No proceden las modificaciones interesadas. La primera porque no se basa en prueba hábil para ello, no lo siendo un texto convencional, que es un instrumento jurídico, no quedando demostrado además, error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos. Por otra parte, el tenor del hecho segundo se complementa con el hecho probado 4º sobre las funciones, alcanzado en base no solo a la documental sino también a la testifical. En cuanto al término 'fraudulentamente', el mismo constituye una apreciación subjetiva de parte que no puede acceder al factum.

Llegados a este punto debemos indicar que ningún motivo se formula en el recurso al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, delimitando convenientemente la cuestión jurídica y de censura del derecho aplicado o inaplicado, hipotéticamente vulnerado o infringido por la sentencia de instancia, siendo el objeto del recurso únicamente la modificación del citado hecho probado, lo que, como hemos indicado, no procede, quedando por ello el recurso del trabajador desestimado.



SEGUNDO.-Procedemos a abordar, seguidamente, el recurso interpuesto por la empresa y en concreto, su motivo dedicado a la revisión de hechos probados, en el cual comienza dicha parte por interesar la modificación del hecho probado 2º para que se suprima la referencia al salario tal y como consta para sustituirla por: '..., y con un salario bruto TOTAL anual de 27.649,98 € en el momento del despido, incluida la prorrata de pasas extraordinarias. (...)'. La recurrente quiere con ello que se incluya todo el salario global con inclusión de las comisiones, lo que basa en documental consistente en nóminas y folios donde consta el desglose de todos los conceptos salariales.

No podemos acceder a la modificación solicitada pues no se desprende directamente y sin necesidades de interpretaciones y conjeturas de los documentos invocados, documentos que ya son tenidos en cuenta por la juez de instancia, sin que a su valoración probatoria, efectuada conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y sobre la que no se patentiza error manifiesto alguno, pueda imponerse la visión subjetiva de la parte. La juez conoce y ha tenido en cuenta que el salario que resulta de las nóminas incluye concepto fijo y comisiones, y así lo ha recogido en el Fundamento de Derecho 1º, por lo que no son necesarias más adiciones, máxime cuando se trataría de un concepto variable, y a la vista del documento, contrato inicial, en el que no había importe referido a comisiones.

Recuérdese además, que para que una revisión prospere ha de deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas). Es más, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

Y tampoco procede adicionar al hecho 5º in fine, lo siguiente, tras la referencia a 'importe de 437,50 €': ... 'desde el año 2016 hasta la fecha del cese de la relación laboral, habiendo percibido en concepto de no competencia post-contractual, desde el inicio de la relación laboral hasta su final, un total de 17.900,69 €'. Constando el importe recogido por la juzgadora a quo, resulta carente de trascendencia totalizar, máxime cuando la parte recurrente se basa en prueba documental ya tenida en cuenta por la magistrada y valorada de modo conjunto con el resto del material probatorio, siendo necesario realizar determinadas interpretaciones incompatibles con el éxito de la revisión fáctica para llegar a los cálculos de la parte empresa recurrente.

Seguidamente se pretende la revisión del hecho probado 4º, relativo a las funciones, para que se adicione lo siguiente: 'Dichas funciones consisten en el apoyo al desarrollo de negocio, cuya responsabilidad fundamental consiste en apoyar e impulsar los ingresos y beneficios a través de la expansión de la base de clientes consumidores. Entre sus responsabilidades, constan las de ser el primer contacto en las llamadas de los nuevos clientes, dar apoyo en la oficina a los BDE, BDM y RSM, generar y llamar a puerta fría, mantener los sistemas CRM actualizados de forma regular, organizar las bases de datos de clientes y colaboradores, etc. Se trata de funciones comerciales pero eminentemente administrativas, realizadas desde la oficina de la Empresa.' Dado que los documentos citados en su apoyo son documentos de parte (la descripción del puesto y el organigrama de la empresa), los mismos carecen de la necesaria fehaciencia y fuerza probatoria frente a la convicción de la juzgadora. Téngase en cuenta que los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, como la Jurisprudencia ha resaltado, deben tener 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gozar de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Además, aunque de manera sucinta pero suficiente, la juez se ha pronunciado sobre los caracteres fundamentales de las funciones que realizaba el trabajador.

Finalmente la parte recurrente interesa la adición de un hecho probado 8º con el siguiente tenor: 'OCTAVO.- Inmediatamente tras la finalización la relación laboral con Currencies Direct el 15/01/2017, en fecha 16/01/2017 el trabajador inició una relación laboral con la mercantil Key Currencies, cuyo objeto social es coincidente con el de Currencies Direct. Además, el trabajador demandado trató de captar clientes extraídos de Currencies Direct para ser usados en provecho de Key Currency, antes de finalizar el periodo de obligación de no competencia en dicha vertiente (captación de clientes) relativo a un año desde la finalización de la relación laboral. Asimismo, el trabajador demandado indujo a contratar u ofrecer contratos a trabajador con los que había estado vinculado en Currencies Direct durante los 12 meses anteriores a la finalización de su relación laboral, también antes de antes de finalizar el periodo de obligación de no competencia en dicha vertiente (captación de antiguos compañeros empleados de Currencies Direct) relativo a un año desde la finalización de la relación laboral.' No procede adicionar tales extremos dado que carecen de la necesaria fehaciencia y del decisivo valor probatorio en el recurso de suplicación, sin que, la sentencia a quo haya tratado sobre tales extremos y, en definitiva, careciendo lo propuesto de relevancia a la vista de lo que se razonará en la fundamentación jurídica.



TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS recurrente empresa denuncia aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, del art. 2 del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Alicante y de la jurisprudencia aplicable, en concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21-12-2010. La recurrente plantea, en primer lugar, la no aplicación del citado convenio dado que dicha sentencia estableció que la actividad de cambio de moneda no quedaba comprendida en el mismo. Sin embargo tales alegaciones no pueden prosperar ya que la propia empresa en el contrato que ofreció y firmó con el trabajador, hizo constar que en lo no previsto por el mismo se estaría al Convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Alicante, por lo que en ningún caso podría beneficiarse de las consecuencias de una posible inaplicación, una vez iniciada la relación laboral y actuando contra sus propios actos.

Seguidamente la parte recurrente aduce que se ha producido una aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 21 del ET y de la jurisprudencia aplicable, y que para el caso de que el pacto de no competencia post-contractual se considere nulo total o parcialmente (porque la recurrente defiende su licitud), persiste la obligación de restitución de las cuantías abonadas al trabajador por dicho concepto ( STS 20-06-2012), ya que dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa. También alega que no ha quedado acreditada ninguna categoría superior del trabajador que la propia de auxiliar administrativo nivel 3, además por cuanto su relación laboral se extendió solo durante 3 años; y ha percibido cuantías muy por encima de lo que correspondería la trabajador como auxiliar administrativo e incluso categorías superiores. Alega finalmente que el trabajador ha incumplido el pacto de no competencia post-contractual que suscribió con la compañía, y que le prohibía el trabajo durante los seis meses posteriores a la extinción, habiendo percibido una cuantía total en concepto de compensación de 17.495,71 €. Y comenzó su prestación en Key Currency el día después de causar baja voluntaria, incumpliendo el pacto en todas sus vertientes.

Pues bien, la anterior censura jurídica no puede prosperar ya que, de lo recogido al relato fáctico se desprende que, en el caso de autos, no ha habido abonos de cantidades por encima de lo pactado. En efecto, la cláusula (undécima) de pacto de no competencia fue materialmente introducida en el Anexo al contrato de trabajo, si bien debemos resaltar que la oferta inicial de empleo que se hizo al trabajador era de un salario bruto anual de 18.000 € en 12 pagas (contrato de 13-5-2013), y que fue posteriormente cuando se suscribió el pacto en el que se disminuía el salario previamente pactado y se fijaba una cantidad en compensación del 25% de esos 18.000€. Así pues no se incrementó el salario fijado de 18.000 €, sino que se consideró incluido en el mismo, en un porcentaje del 25%, la compensación por no concurrencia.

Es por ello, que esta Sala de lo Social, al resolver en sentencia de 2-4-2019 el litigio de otro trabajador de la misma empresa en el que concurre una situación semejante a la de nuestro actor, ha indicado que: '...constando el pacto convencional, no puede ahora la empresa, de forma unilateral, pretender que el contrato expedido por la misma y firmado por el trabajador, ni está sometido al Convenio que recoge, ni determina la categoría profesional que dice, ni determina tampoco sus funciones. Y sin embargo, pretender dar validez al pacto de no competencia suscrito el mismo día en el que se minimiza el salario pactado al darle el carácter de remuneración por pacto de no competencia al 25% del salario total cobrado, que además es el que correspondería al trabajador según la categoría declarada y en aplicación del Convenio que consta en el contrato.', razonamiento que es plenamente de aplicación al caso de autos.

Lo expuesto nos lleva a concluir que, al tratarse de un pacto totalmente irregular y no conforme a derecho, no puede surtir efectos y no puede pretenderse la restitución del importe abonado por dicho concepto, al encontrarnos, en definitiva, ante el salario pactado. Existió un comportamiento poco claro y sumamente confuso por parte de la empresa en un aspecto tan importante como es el de la retribución del trabajador, por lo que la parte creadora de la oscuridad no puede beneficiarse de ella ( art. 1288 del Código Civil).

En cuanto a la categoría y funciones, al hecho probado 4º consta que: 'En el desarrollo de su trabajo D.

Geronimo realizaba las funciones de apoyo a cargos superiores de BDE, BDM y RSM, ocupando el puesto de trabajo de 'Business Account Executive (BAE)' o Comercial de ventas Junior, sin autonomía en el desarrollo de sus funciones.' Con ello y con lo relatado a la fundamentación jurídica, la juzgadora de instancia plasma su convicción en cuanto a que el actor no era un auxiliar administrativo (nivel 3, categoría inferior reconocida en las hojas de salarios), siendo el salario convenio para tal categoría (anual 18.198,37€) superior al percibido por el actor (sin computar complemento), de donde se colige que la remuneración del actor era salario por su trabajo, por las funciones realizadas y no una suma de carácter indemnizatorio que compensaba la restricción de la libertad de trabajo, todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso sin necesidad de entrar en la conducta del trabajador de comenzar a trabajar el día después de su baja en la empresa demandada, ya que no existía pacto válido al que sujetarse.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la parte actora-recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Sí a la empresa CURRIENCIES DIRECT LIMITED, al quedar desestimado su recurso, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida, en su caso, de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos en nombre de D. Geronimo y por la mercantil CURRIENCIES DIRECT LIMITED, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elx, de fecha 2 de enero de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas para la parte actora recurrente.

Se condena a la parte empresarial recurrente CURRIENCIES DIRECT LIMITED, a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0967 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.