Sentencia Social Nº 1423/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rº. 1947/11 -AU- Sent. 1423/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1423/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Amparo , Dª. Carla , Dª. Elena , D. Pablo Jesús , Dª. Florencia y Dª. Leocadia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 1233/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por los recurrentes contra el Instituto Social de la Marina, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintidós de noviembre de 2010 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Bernardo , nacido el día NUM000 de 1931, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el num. NUM001 , habiendo prestado sus servicios como Mecánico Naval para la empresa armadora "ANTONIO MORATO MARTINEZ", fue declarado por Resolución de fecha 28 de Mayo de 1982 en situación de incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con efectos del día 10 de Junio de 1981, sin percibir complemento por mínimo por cónyuge a cargo, siendo responsable de dicha prestación la Mutualidad Laboral de Instituto Social de la Marina.

SEGUNDO.- El día 1 de mayo de 1956 Bernardo contrajo matrimonio con DOÑA. Amparo , nacida el día NUM002 de 1939.

TERCERO.- Bernardo solicitó el 19-02-2009 el abono del complemento por cónyuge a cargo. El ISM se lo reconoce con efectos económicos de tres meses anteriores, desde el 19-11-2008, abonando atrasos en cuantía de 307,61 euros.

CUARTO.- Bernardo falleció el 12-12-2009, siendo sus herederos sus hijos Elena , Pablo Jesús , Florencia , Leocadia y Carla y esposa Amparo . Esta última percibe la pensión de viudedad según resolución de 1-2-10.

QUINTO.- Se presentó reclamación previa.

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores presentaron demanda en la que reclamaban que se declarara su derecho a percibir el complemento a mínimos de cónyuge a cargo con efectos retroactivos de cinco años a contar de la fecha de la solicitud, frente a los tres meses reconocidos por la Entidad Gestora, en la prestación de incapacidad permanente que venía percibiendo su cónyuge y padre hasta su fallecimiento. Frente a la sentencia que desestimó su demanda presentan ahora recurso de suplicación en el que fórmula un primer motivo con amparo en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Segundo que "en las bases de datos de la entidad gestora demandada, al menos desde el día uno de enero de 1996, consta que la cónyuge del pensionista no tiene rentas. Desde el momento inicial del reconocimiento de la prestación, por medio de Declaración Jurada del pensionista de fecha 24 julio 1981, hace constar que su esposa Doña Amparo vive en el domicilio del declarante y a sus expensas, no percibe prestaciones periódicas de seguridad social y no realiza trabajos por cuenta ajena o propia". Es cierto que el declarante presentó esa declaración ante la Entidad Gestora en el momento de solicitar la prestación de incapacidad permanente, por lo que con independencia de la trascendencia que este hecho pueda tener a los efectos pretendidos, si procede incluirlo en el hecho probado. Pero no el que se refiere en la primera frase, a la vista de la contradicción evidente en ese dato que se produce en los documentos que constan a los folios 88, 91, 92 y 93, al margen de que, además, no consta que ese dato se refiera a las rentas del cónyuge, a todos los de la ficha informática, o únicamente a la cuantía de la pensión, que además se refería a un subsidio invalidez provisional que venía percibiendo la cónyuge del actor.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la recurrente se denuncia que la sentencia infringido lo dispuesto en el artículo 72.1 de ese mismo texto normativo, así como el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , pues entiende por una parte que en la contestación a la reclamación previa no se hizo mención alguna a la falta de acreditación de la dependencia económica de su cónyuge, y por otra, que la falta de reconocimiento de complemento reclamado fue debido a un error material de la entidad gestora.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, esta Sala debe desestimar el motivo conforme a la doctrina mantenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 y 30 abril 2007 , en las que interpretando el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral , declara que el mismo contiene una "exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo."

Conforme a esta doctrina el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes que le eximan del cumplimiento de la obligación que se le exige, pero como declara esta sentencia "La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho.". Y como en este supuesto el hecho de la necesidad de acreditación o no de un determinado hecho para entender cumplido el requisito del derecho no es un hecho excluyente, es claro que la sentencia no ha cometido infracción alguna al respecto.

En segundo lugar, en cuanto al fondo, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente en cuestiones semejantes a la que ahora nos ocupa, en sentencias, entre otras, de 3 de noviembre de 2006 , 28 de octubre de 2010 ó de 28 de abril de 2011 . En esas sentencias ya dijimos que los sucesivos Reales Decretos en que se establecen los complementos por mínimos, por un lado, se refieren a la revalorización o actualización del valor de las pensiones de la seguridad social, y por otro establecen los límites de ingresos para obtener el complemento por mínimos y se fijan sus cuantías, y mientras que para la revalorización se dispone, como ya hemos visto, que se realizará de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social -sólo depende del porcentaje que se fije y de la no superación de la cuantía máxima señalada-, para el complemento por mínimos se dispone expresamente en el art. 5.7 del R.D. 2350/04 , ó 6.7 de los posteriores, que "Cuando el complemento por mínimo de pensión se solicite con posterioridad al reconocimiento de aquélla, surtirá efectos a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, siempre que en aquel momento se reunieran todos los requisitos para tener derecho al mencionado complemento." , de lo que se deduce no sólo que su reconocimiento no es automático -y ello es lógico, ya que depende del cumplimiento de ciertos requisitos -, sino también que limita los efectos económicos de su reconocimiento a los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud de esos complementos. Es de aplicación esa norma más específica, en lugar del art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social . No obstante, además, tampoco hay error material alguno en la actuación de la entidad gestora de la prestación que justifique la inaplicación del plazo de retroacción de tres meses que es esa norma se establece, pues el Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, en sentencia de 27 de mayo de 1.991 , ha expresado lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, plasmada, entre otras, en las sentencias de 18 de mayo de 1967 ; 24 de marzo de 1977 ; 15 y 31 de octubre y 16 de noviembre de 1984 ; 30 de mayo y 18 de septiembre de 1985 ; 31 de enero , 13 y 29 de marzo , 9 y 26 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , y 27 de febrero de 1990 , tiene establecido que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por si solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho) por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Primero.- Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos. Segundo.- Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte. Tercero.- Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables. Cuarto.- Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos. Quinto.- Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica). Sexto.- Que no padezca la subsistencia del acto administrativo (es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder, y, Séptimo.- Que se aplique con un hondo criterio restrictivo." Y es claro que en este supuesto ni hay una simple equivocación elemental sobre los datos citados, ni se deduce sin acudir a interpretaciones jurídicas, supone la revisión de una resolución consentida, etc. Por tanto, y por todo lo dicho, hay que aceptar la corrección de la resolución recurrida cuando fijó la retroacción de los efectos de la solicitud de complemento por mínimos por cónyuge a cargo de la pensión que viene percibiendo en tres meses, y no en los cinco años solicitados, por lo que hay que desestimar su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amparo , Dª. Carla , Dª. Elena , D. Pablo Jesús , Dª. Florencia y Dª. Leocadia contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social número Tres de Jerez de la Frontera , recaída en autos sobre prestaciones de seguridad social, promovidos por los recurrentes contra el Instituto Social de la Marina, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.