Sentencia Social Nº 1423/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1423/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1050/13, interpuesto por Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 26/3/13 en Autos núm. 884/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Joaquín en reclamación sobre DESPIDO contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, F.R.A.E. ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA ANDALUZA Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/3/13 , por la que desestima la demanda interpuesta por Don Joaquín contra Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de El Condado, declarando procedente el despido por causas objetivas del actor, convalidándose la extinción del contrato de trabajo, con efectos de 30.09.2012, a quien se reconoce el derecho a percibir en concepto de diferencia de indemnización por su despido objetivo la suma de 14.820,35 euros, a cuyo pago se condena al Consorcio demandado.

Con absolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ante su falta de legitimación pasiva.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Joaquín , mayor de edad, vecino de Santisteban del Puerto (Jaén), con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de El Condado, con la categoría profesional de director, con centro de trabajo en Santisteban, con una antigüedad de 1.10.2002, percibiendo un salario mensual de 2.533,83 euros, de donde se obtiene un salario día de 84,46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor.

Previamente, el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Santisteban como técnico medio UTELDT, durante el periodo 19.10.2001 a 30.09.2002, en virtud del convenio de cooperación entre la delegación provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de Jaén y el Ayuntamiento de Santisteban del Puerto en el Programa de Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, como instrumentos de cooperación con las Corporaciones Locales de Andalucía. Convenio de colaboración que terminó con la constitución de la UTEDLT El Condado.

Todas las nóminas aportadas recogen como antigüedad del actor 1.10.2002. no consta reclamación alguna del actor ante el Consorcio demandado en materia de antigüedad.

La antigüedad del actor a efectos de despido es de 19.10.2001.

No consta que el número de trabajadores que prestan servicios en el consorcio demandado, actor incluido, sea superior a cinco.

SEGUNDO.-El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de El Condado (Arquillos, Montizón, Chiclana de Segura, Navas de San Juan y Santisteban del Puerto), es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucia, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y los municipios de Arquillos, Montizón, Chiclana de Segura, Navas de San Juan y Santisteban del Puerto, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos, de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art.5.

El art.2 de los Estatutos, BOJA de 6.07.2002, establece que el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de Derecho Público y goza de personalidad jurídica propia y posee patrimonio propio afecto a sus fines específicos.

TERCERO.-El Consorcio demandado entregó al actor el 14.09.12 carta de despido, aportada junto a la demanda e íntegramente reproducida a efectos probatorios, de su despido con fecha de efecto 30.09.12, con apoyo en el art.52.c del ET , causa objetiva, causa organizativa directamente relacionada con causa económica, ' En lo que se refiere a las causas organizativas que motivan la extinción de su contrato debemos manifestarle que en virtud de la falta de dotación presupuestaria para asumir el coste salarial de los Agentes Locales de Promoción de Empleo (ALPE) de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo ha notificado a este Consorcio UTEDLT Propuesta de Resolución de fecha 26/06/2012, por la que se estima parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos del personal d este Consorcio hasta el 30 de septiembre de 2012, por lo que este Consorcio ha decidido finalizar el servicio de promoción del desarrollo local que venía prestando en dicha fecha, al no ser posible continuar la actividad con tan sólo un efectivo, como sería el director/a UTEDLT.

A estos efectos le indicamos que se ha decidido la extinción de todos los ALPE de este Consorcio al concurrir la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del ET (...)

(...) La extinción de los contratos de trabajo de los ALPE, y con ella la efectiva supresión de los servicios que venían prestando los Consorcios UTEDLT en Andalucía, es evidente que constituye causa económica suficiente para motivar igualmente la extinción de su contrato de trabajo al no tener viabilidad económica ni técnica la continuidad del servicio que se venía prestando con tan sólo un trabajador, concurriendo por tanto la causa organizativa prevista en el artículo 52 c) ET que justifica la extinción de su contrato de trabajo'.

La carta de despido especifica ' En el momento de la entrega de esta comunicación escrita, se pone a su disposición el 20,43% de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa, (...). Ello representa un total de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.596,79 €); que se hace efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde tiene domiciliada su nómina.'

La transferencia se realizó el 18.09.2012.

CUARTO.-El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999.

Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gatos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6. 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicios 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucia, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

QUINTO.- El presupuesto para el ejercicio 2012 del Consorcio demandado, folio 254 y siguientes del ramo de prueba del consorcio, recoge tan sólo dentro del capítulo gastos de personal y gastos corrientes la suma de 182.118,48 euros y dentro del estado de ingresos las transferencias corrientes por importe de 182.118,48 euros.

SEXTO.- El 11.12.12 el Presidente del SAE dictó resolución por la que se concedieron 94 subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios. El importe de la subvención concedida al Consorcio UTEDLT El Condado es de 36.800,08 euros.

SÉPTIMO.-Las funciones del actor como director del consorcio demandado son, según art.17 del estatuto del consorcio demandado:

Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia del mismo.

Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio.

Ordenar gastos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como todos aquellos que el/la Presidente/a le delegue.

Ordenar pagos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como aquellos que el/la Presidente le delegue.

Custodiar los archivos y documentación del Consorcio.

Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que afecten al ámbito de gestión del Consorcio.

Ejercer las funciones de Tesorero/a determinadas en las disposiciones de las Corporaciones Locales.

Elaborar la propuesta del Plan de actuación Anual del Consorcio.

Elaborar la memoria Anual de las actividades desarrolladas.

Todas aquellas otras atribuciones que le confiera el/la Presidente/a del Consejo Rector.

OCTAVO.- La cuenta del consorcio demandado ascendía, a fecha 17.09.12, a 7.621,77 euros

NOVENO.- Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

El indicado cese se ha llevado a cabo, bien mediante despidos individuales, como el caso de autos, bien mediante expediente de despido colectivo cuando el consorcio tenia mas de cinco trabajadores. En estos últimos casos, según recoge el hecho probado octavo de la STSJA, sede Granada, autos 14/2012, entre otras varias, en la que era parte el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local de los municipios jiennenses de Orcera, Arroyo del Ojanco, Beas de Segura, Benatae, Genave, Hornos, Puerta de Segura, Puebte Beneave, Santiago de Pontones, Segura de la Sierra, Siles y Torres de Albanchez: 'En el desarrollo del periodo de consultas, se ha llevado a cabo tres reuniones. Concretamente, una primera de carácter general para todos los Consorcios de Andalucía, celebrada el día 11 de septiembre de 2012, en la localidad de Archidona (Málaga); y las dos siguientes, de forma específica para cada Consorcio, que en el presente lo fue en la sede del SAE en Jaén, celebrándose los días 20 y 26 de septiembre de 2012, (...)'

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

DÉCIMO.- A partir de 1.01.2009 y en virtud de Acuerdo entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de El Condado y Fundación Red Andalucía Emprende, se produce la integración del personal laboral que forma parte de la estructura básica del Consorcio (personal técnico y administrativo) en la Fundación RAE, siguiendo el director del consorcio y los ALPES dependiendo del consorcio. Doc.28 del ramo de prueba actora. Y 2 de la fundación.

UNDÉCIMO.- Por STSJA, sede Sevilla, sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20.02.2012, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por sentencia de la misma Sala, de fecha 2.11.2011, en el recurso contenciosos administrativo nº 414/2011 , se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los art.14 y 23.2 de la Constitución , la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los estatutos del SAE, la cual disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y los Consorcios UTDLT en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

DUODÉCIMO.- El actor no es representante de los trabajadores, ni delegado de personal.

DÉCIMO TERCERO.- La parte actora presentó reclamación previa ante las demandadas.

DÉCIMO CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 27.11.12, en ella alega diversos motivos de impugnación de fondo y de forma, entre estos últimos no está la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Joaquín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Jaén, en fecha 27 de marzo del año 2013 seguida por despido del actor que había venido prestando sus servicios para el Consorcio Para la Unidad Territorial de Empleo, el Desarrollo Local Y Tecnológico del Condado, con la categoría profesional de Director, con centro de trabajo en Santisteban del Puerto, con una antigüedad de 1/10/2002.

El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Condado comprendían (Arquillos, Montizon, Chiclana de Segura, Navas de San Juan y Santisteban del Puerto) al actor en 14/09/2012 se le entregó carta de despido con efectos del 30/09/2012 fundado en el art. 52. c) del ET por causa objetivas, causas organizativas directamente relacionadas con causas económicas, y se le puso a su disposición el 20,43 % de la indemnización de 20 días de salario por año de servicios en la empresa, lo que representaba un total de 3.596,79 €, que se hicieron efectivos mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde tenía domiciliadas las nóminas.

La sentencia dando respuesta a las múltiples causas alegadas por la representación del actor acerca de la improcedencia del despido, como que la falta de entrega del total de la indemnización está plenamente justificada, y no determina su improcedencia, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir aquel su abonó cuando tenga efectividad la decisión extintiva ascendiendo la indemnización que corresponde al actor la de 18.417,14 €, y que la antigüedad se obtiene de la evidencia que desde 19/10/2001, el actor viene prestando servicios para la UTEDLT demandada, aunque la prestación inicialmente lo fuera para el Ayuntamiento de Santisteban, que sólo era uno de los constituyentes del consorcio, tampoco implica ello error en el cálculo de la indemnización con relevancia para determinar la improcedencia del despido, pues si el actor nunca reclamó al consorcio antigüedad distinta a la que se derivaba de su contrato y se recogía en cada nomina, estamos ante un claro error excusable del cálculo de la indemnización.

En cuanto a la motivación de falta de notificación del cese a los representantes legales de los trabajadores, permite el artículo 53.4 en relación al artículo 53. 1. c) del ET , entender ,en primer lugar, que no puede ser admitida como vulneración patente del artículo 85.1 de la LRJS , al implicar una modificación sustancial que pudiera provocar indefensión a la demandada. Y en segundo lugar, la finalidad del traslado a los representantes de los trabajadores, entiende que la carta de despido ha sido sobradamente conocida en el caso de autos, como se desprende de los hechos probados, ya que no nos encontramos ante un solo despido objetivo individual, sino que todos los Consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores) ALPES, Directores y SSS que se ha llevado a cabo, bien mediante despido individual como es el caso, o en forma colectiva, que dio lugar al procedimiento seguido ante la sala de conflicto colectivo 14/2012 ,con un período de consultas o comunicaciones previo llevado a cabo en Tres reuniones, de los representantes de los trabajadores, por lo cual era público y conocido por todos los trabajadores de los Consorcios los inminentes despidos, así como por los representantes legales de estos, la situación de falta de financiación económica de dichos consorcios y la decisión de proceder a los ceses de los trabajadores.

Concluye la sentencia desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el Consorcio para la Unidad Territorial de empleo local y desarrollo tecnológico del Condado, declarando procedente el despido por causas objetivas del actor y convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos de 30/09/12 si bien reconoce el derecho al actor a percibir en concepto de diferencias de indemnización por su despido objetivo la suma de 14.820,35 €.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se fórmula recurso de suplicación por la representación del actor, solicitando la declaración de improcedencia del despido producido y condena a los demandados a fin de que a su elección readmitan al actor o se proceda al abonó de la indemnización por despido procedente, conforme a la antigüedad y salario reclamados.

Para ello alega, como motivos de estimación del recurso :1. - la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores y en si misma tal ausencia acarrea la improcedencia del despido.

2.-Porque no se ha tenido en cuenta, ni la antigüedad , ni el salario correcto del actor, a efectos de indemnización y estos son errores insubsanables, sin que se le entregará la cantidad total de la misma.

3.-Porque la carta de despido, en lo referente a las causas organizativas , no reúne los requisitos legales. Dado que la iliquidez, ni se menciona en la carta de despido para hacer posible la excepción de abonó de la totalidad de la indemnización, prevista en el art. 53. b) del ET

4.-Porque en el fondo, ya que están hablando de razones organizativas, no se esgrimen causas legales, ni se ha probado, que existan, para que las funciones de los directores dejen de existir.

5.-Para que, en su caso, el Consorcio debe de 3.919,16 € como diferencia entre indemnización abonada y la devengada.

TERCERO.-En apoyo de tales argumentos se solicita, en primer lugar , a al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS la supresión, modificación o adición de los hechos probados especificando, con base en documentos o pericias, que obran en autos.

En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado primero en el siguiente tenor: ' D. Joaquín ....mayor de edad, etc... ha prestado servicios... en Corsorcio UTDLT de el Condado ' con una antigüedad en el Consorcio de 18/10/2001, percibiendo un salario día de 99,07 €/día (o alternativamente de 98,38 que consta en la demanda), incluida prorrata de pagas extras, y prorrata de incentivos, ya que estos incentivos se percibieron en el año 2011, por importe de 3.406,42 €'.

Solicitando la incorporación de la siguiente frase: ' el actor no ha percibido incentivos ni en el último años de relación laboral ni durante el año 2011'.

1) En el documento nº 17 de dicha parte, por el que el consorcio efectúo la liquidación del recurrente, incluyendo un salario bruto de 28.334,29€ al año, es decir, 77,63€ al día, más 9'33€ al día de incentivos (resultante de dividir los incentivos liquidados en octubre del 2011 -3.406,42€- entre 365 días). Lo que hace una suma de 89,42€ al día.

2) En las nóminas del año 2011, que obran como documento nº 2, indicando que en la nómina de julio aparece un anticipo de incentivos por 1.423 € y en la del mes de octubre del 2011, aparece la cantidad total de 'contrato programa' (indicando que se asimila al incentivo, según el artículo 11, C del Convenio laboral del personal de UTDLT de Andalucía) por importe de 3.507,65€, lo que se pretende que se incorpore a salario a fijar.

3) En las nóminas de todo el año 2011 (documento nº 3 ramo del actor) aparece un salario al mes de 2.823,82€, al que debe de restársele el 5%, en vez del 10%, que le efectuaba el Consorcio, por entender erróneamente que el Director del Consorcio, era alto cargo. Y se dice que ello supone un salario de 99,07€ al día.

Y se alega que es trascendente la revisión interesada, por las consecuencias que se derivan a efectos indemnizatorios, como por las consecuencias jurídicas, al entender que existiendo una diferencia de un 25% entre el salario fijado en Sentencia y el solicitado, conllevaría independientemente de la existencia de error excusable o no, a la calificación de despido improcedente.

En la sentencia queda claro, en el fundamento de derecho primero, porque no se han recogido en los hechos lo que se pretende como probados, ya que él juez 'a quo' en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto la categoría profesional que se fija en demanda y no se cuestiona por la empresa el salario, recogido en nómina a efectos del despido, y no constar que percibiera o tuviera derecho a percibir incentivos, que en el último año no figuran en nómina, luego manteniendo el recurrente, que se esta en presencia de incentivos, los que a su vez depende, de que se haya acreditado los objetivos propuestos, y en su caso, que se hayan alcanzado por el demandante, al permanecer inalterable dicho párrafo del indicado hecho probado, la petición sobre el concreto apartado relativo a los incentivos, no puede ser estimada, sin perjuicio de que como hace hincapié, en los años anteriores se hubiere percibido alguna cantidad en concepto de incentivo, ni siquiera en este último caso, se acredita la cuantía que le correspondería percibir, es por lo que no puede ser acogida la adición pretendida, que no es sino una pretensión de la parte actora que carece de fundamentación probatoria y que por tanto debe decaer este motivo del recurso.

Y en segundo lugar, se postula que la reducción del salario en vez del 10% debió serlo sobre un 5%, al no ser alto cargo, en aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de mayo. Efectivamente, por Sentencia de esta Sala de fecha 13-04-2011 Rec. 492/2011 , firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , se declaro como relación laboral común la del director de la UTEDLT de Alfacar y resto de pueblos que se mencionan, por lo que se califico su cese como despido improcedente. Dictándose por esta Sala, otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012 , en igual sentido, pero en relación al director de la UTEDLT de Orgiva (Sr. Florian ) y resto de pueblos que se mencionan.

Dejando de tener la consideración de alto cargo, los Directores de los Consorcios, a la vista de las Sentencias expuestas, lo que viene refrendado con la propia postura adoptada por el Consorcio demandado, el que en ningún momento ha esgrimido el Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, relativo al personal de alta dirección, a efectos de despido. Lo que conlleva la no aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de Mayo, aprobando medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz.

Por lo que el salario bruto anual, estimando exclusivamente de este motivo del recurso, que la bajada del 5% por no ser alta dirección, asciende a 31.926,24 €, lo que supone (2.660,52 € al mes) 88'60€ al día, sin prorrata de incentivos, a efectos de despido.

En segundo lugar amparado en el mismo apartado y artículo, se insta la modificación del hecho probado décimo tercero al que se pretende añadir: ' en la demanda en el hecho séptimo, se dice que la comunicación, adolece de defectos formales, por no motivación, ni detalle. Y en el fundamento jurídico V de fondo se expone que son de aplicación el ET y a titulo meramente enunciativo el art. 52 y siguientes del ET , que establece la normativa de regulación que ha sido incumplida por la empresa en materia de despido en relación con el art. 51.'.

Y ello para justificar como objeto de motivo jurídico de impugnación el de si era imprescindible o nó, que la demanda expusiera como efecto legal específico y concreto el de la falta de notificación del despido a los respresentantes legales de los trabajadores.

Siendo datos contenidos en la demanda que no es prueba documental, es superflua su inclusión como hecho probado de la sentencia, que tendría mejor acomodo en censura jurídica jurídicos que se efectúe al amparo del apartado c) del artículo 193, que posteriormente será analizado, por tanto no se puede admitir como motivo de impugnación por el apartado b).

Se solicita asimismo en orden al mismo apartado y artículo la modificación del hecho probado CUARTO acerca de la insuficiencia presupuestaria solicitando la adicción de la siguiente frase: ' el dictamen pericial emitido por el auditor y economista, Ricardo , expuso, como causas de injustificación del despido, que no existía falta de dotación presupuestaria, ya que no se ha producido ninguna reducción en las partidas con las que se financian los contratos de personal de los consorcios de UTEDLT de Andalucía y existe remanente de tesorería suficiente para sufragar estos gastos corrientes a muy largo plazo.

La aseveración de que no es posible continuar con la actividad del servicio con (una) tan solo un efectivo es incierta, ya que como se expone, existen consorcios sin Alpes, o con muy pocos Alpes, y las funciones de los directores, son más amplias que las referidas en los Estatutos y no se limitan a dirigir el trabajo de los Alpes, cuyas funciones se circunscriben al municipio consorciado.

En cuanto a las causas económicas, la Junta ha reducido sus aportaciones, pero no así el resto de los componentes de los Consorcios, y en el caso concreto de los Directores, los mismos se financian con el Fondo Social Europeo, y con fondos propios de la Junta, que quedan pendientes de ejecutar en su mayoría en el año 2012, y los fondos sociales europeos no han sufrido merma'.

Los párrafos primero y segundo no pueden ser admitidos como hechos probados, el primero por ser genérico y referirse a la insuficiencia económica de los Consorcios en General, siendo así que el problema fue estudiado por la Sala en sentencia resolviendo conflicto colectivo 359/13 en demanda de sala 11/2012 en el que en su hecho décimo cuarto se pone de manifiesto la reducción presupuestaria que sufrieron los consorcios de las UTEDLT de Andalucía.

Por tanto este motivo daría lugar a la excepción de Litis pendencia, a no ser firme dicha sentencia, en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo ante quien se encuentra recurrida

Y el segundo por ser predeterminante del fallo, de accederse a ella se declararía la falta de motivación económica de la suspensión, y disolución por parte de la administración de los Consorcios, cuestión que tampoco, en el caso atañe al fondo u del objeto del recurso.

Así como en el hecho probado décimo quinto de la sentencia invocada se establecía que: 'por lo que respecta a los Directores/as de los Consorcios de UTEDLT, cuyos gastos se financian con cargo al Programa Operativo de Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, contemplándose para el año 2012 una partida presupuestaria de 3.39833 €, tiene como funciones de su categoría las de dirigir a los Alpes cuyos equipos de trabajo coordinan.'

De aquí que por congruencia con lo expuesto sólo se admite como modificación de hecho el contenido del párrafo último de los tres propuestos para su inclusión en lo referente a que los directores se surtían de Fondos Europeos y no directamente de los fondos presupuestados por la Junta de Andalucía.

Se solicita asimismo la modificación o adición del hecho probado SÉPTIMO en cuanto a las funciones de los Directores/as de las UTEDLT, solicitando se añada al final del hecho séptimo lo siguiente: ' También realizaban las siguientes tareas: evaluación del desempeño del personal del consorcio, información y asesoramiento sobre programas y servicios de la Consejería, recepción y entrega de documentos del Consorcio, apoyo a la tramitación administrativa, estudios y trabajos técnicos sobre funciones del consorcio, promoción de proyectos, prospección y estudio de las necesidades de la zona, análisis y prospección del entorno socioeconómico, promoción del autoempleo, creación de empresas, mejorar la competitividad de las Pymes del territorio, colaboración con lo demás servicios del SAE y con los municipios consorciados con acciones de dinamización y difusión y asistencia técnica y gestión de oferta de empleos SAE. El director es el Tesorero del consorcio'.

La relación que se pretende incluir, como hecho probado, no es sino un relato extenso e intenso de posibles actividades a realizar por el Director del consorcio, que en definitiva se reduce a lo expuesto por el Juez 'a quo' en sentencia y que también ha dicho esta Sala en la sentencia de referencia Número 359/2013 , que en su hecho tercero se recoge que 'compete al director/a de los consorcios, entre otras: ejecutar y cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las resoluciones de la Presidencia: organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del consorcio; ordenar el gasto corriente y pagos hasta el límite máximo de las bases de ejecución del presupuesto anual; y todas aquellas atribuciones que le confiere la Presidencia del Consejo Rector.

Las funciones públicas necesarias para la gestión, en lo referente a la fe pública, el asesoramiento legal y control de la gestión económica financiera, serían ejercidos por los técnicos de las distintas administraciones públicas participantes designadas al efecto en el art. 18 de los Estatutos'.

El documento número 12 va dirigido a las líneas de trabajo como criterios u objetivos generales para el periodo transitorio 2009, luego no era definitivo, dichos parámetros, sin que de dicho documento se desprenda, sin necesidad de valoraciones que, el demandante, en su condición de Director, además ejercía las funciones de Tesorero del Consorcio UTEDL.

Por tanto resulta innecesaria la inclusión de la relación extensa de todas y cada una de las funciones realizadas o que podían realizar los directores de los consorcios, que en definitiva no exceden de las ya definidas en la sentencia invocada asumida a su vez ,por la sentencia en este recurso impugnada.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LPL se efectua censura jurídica de la sentencia.

1.- Por la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores,

2.- Defectos de forma en la carta del despido objetivo.

3.- Infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia, al no ofrecer simultáneamente a la carta de despido la indemnización correcta.

4 .- Por último al amparo del art. 52. c) en relación con el 51 del ET sobre el fondo de las causas organizativas aducidas como causa del despido.

Invirtiendo en orden de los términos propuestos para efectuar la censura jurídica de la sentencia, se habrá de analizar, en primer lugar, y por congruencia lógica la calificación jurídica del despido y su motivación ya que se funda en circunstancias o causas organizativas, y sin embargo posteriormente se fundamenta en causas económicas, mencionando la carta de despido únicamente el art. 52 c) del ET aun cuando hace referencia al apartado e) pero remitiéndose sólo y exclusivamente a la extinción contractual de los Alpes.

Por tanto, si el motivo del despido no es la iliquidez, ni se invocó como tal, la indemnización debió de ser abonada en su totalidad y no, haberse acogido a la excepción del art. 53. b) del ET entregando sólo el 20, 47% de la cuantía que le correspondía y ello tras de haber sido declarado el despido procedente, puesto que si las causas económicas no eran determinantes de la extinción de la relación laboral, la indemnización debió efectuarse simultáneamente e integra a la carta del despido o al menos haberla puesto a disposición del trabajador.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/07/2008 señala que:' debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52 .c) en relación con su art. 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores . De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido (aquí la empresa las acredita hasta diciembre de 2.005, siendo así que el despido se produce en junio de 2.006) que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -- y no después -- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería).

Se discute pues exclusivamente la suficiencia o insuficiencia de los documentos aportados a los efectos de acreditar indicios razonables de la iliquidez que permite a la empresa eludir la obligación que le impone el art. 53.1 ET de poner a disposición del despedido, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la correspondiente indemnización.

Y lo que se pretende, en realidad, es que esta Sala sustituya en suplicación la valoración de tales documentos, lo que evidentemente excede de la función que corresponde a este excepcional recurso, según se desprende con claridad del articulado de la Ley de Procedimiento Laboral.

Y además, se incumplió la entrega simultanea de la indemnización a la notificación del cese. Así el 18-09-2012, es decir, 4 días después de la notificación del despido, se efectúa la trasferencia a la cuenta del actor, de una cierta cantidad de dinero (hecho probado tercero). Y aún referida a un supuesto de despido objetivo, que actualmente conlleva la improcedencia del despido, la STS de 23-04-2001 (RCUD 1915/2000 ), declaro el despido nulo, al existir una demora de tres días en la puesta a disposición desde que le fue notificado al trabajador la decisión extintiva.

En definitiva, como expresaba la STSJ Madrid de 22-02-2010 (Rec 5986/2009 ) el empresario debe poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas la indemnización. Y que la puesta a disposición de la indemnización, debe cumplir las exigencias de 'efectividad', 'simultaneidad a la entrega de la comunicación de cese', 'carácter incondicional' e 'integridad'.

Concurriendo por tanto en los anteriores razonamientos motivos bastantes para declarar el despido improcedente, se habrán de derivar las consecuencias que en definitiva habrá de tener para el actor, lo procedente es no entrar en el análisis de las demás motivaciones aducidas y resueltas en la sentencia recurrida.

QUINTO.-Declarado el despido improcedente se habrá de deslindar a las consecuencias que en definitiva habrá de tener para la actor y ello derivado de haber solicitado el incremento del salario/ día en virtud de unos incentivos que la sentencia recurrida no ha declararlo probados, lo que tampoco se ha efectuado en la instancia ,sino que pretendida la modificación de los hechos probados para su inclusión, sin alteración de los razonamientos de la sentencia, de que para la determinación del salario día ha tenido en consideración las nóminas percibidas durante el último año,(sistema habitualmente seguido por la doctrina de ser el salario irregular) criterio esté aceptado pacíficamente, y por tanto la Sala habrá de estar a la cuantía determinada por la sentencia de instancia para fijar la indemnización correspondiente. de 84,46 € diarios, incrementados en el 5% derivado de que la administración incluso después de haber sido dictada sentencia firme por la Sala declarando que el trabajador no tenía la consideración de alto cargo, sino que estaba vinculado por un contrato laboral de cuenta ajena, tuvo al contratado como alto cargo, y en función de ello efectuó la reducción legal del 10%, que en su consecuencia procede incrementar en el 5% reclamado. Incrementándose el salario diario a 88Ž68 €/día.

Por otro lado, la misma sentencia considera que la antigüedad establecida inicialmente y posteriormente ampliada al tiempo que estuvo trabajando para el Ayuntamiento de Santisteban del Puerto, en la fase de formación del consorcio, es un defecto subsanable, y por tanto no motivo de declaración de improcedencia del despido, aun cuando pudiera abrigarse dudas acerca de si la remuneración derivaba directamente del Ayuntamiento o de los fondos consorciales, el hecho es que fue contratado para poner en marcha la UTEDLT de El Condado, en consecuencia la antigüedad procede determinarla desde 19/10/2001 como se solicita por el actor y no desde 1/10/2002, lo que expresamente viene recogido en el hecho probado primero, último párrafo, de la sentencia cuestionada que 'la antigüedad del actor a efectos de despido es de 19/10/2011'.

Efectuados los cálculos de la indemnización a razón de 45 días año hasta el 11/02/2012 y 33 días /año hasta 19/10/2011 Resulta una indemnización en defecto de reincorporación a su trabajo de (seuo) de :43.608Ž39 € a los que habrá de descontarse la cantidad ya percibida de 3.596Ž79 € como indemnización, sin que haya lugar al abono de la cantidad reclamada como atrasos y complementos.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 26/3/13 , en Autos seguidos a instancia de Joaquín en reclamación sobre DESPIDO contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, F.R.A.E. ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA ANDALUZA Y FOGASA, declarando revocada la sentencia y en su lugar dictando otra por la que se estima parcialmente la demanda y se declara el despido del actor improcedente, con la obligación por la parte demandada de optar entre la reincorporación del actor a su trabajo o abonar la indemnización por despido improcedente de la cantidad de 43.608,39 € de los que habrá de deducir los percibidos como indemnización de 3.596,79 €, sin que haya lugar a fijar cantidad alguna en concepto de atrasos o bonificaciones.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1050/13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.