Sentencia Social Nº 1423/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2011 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2009 0002156 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000350 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000552 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIJUNTZA SA

Abogado/a:JOSE MARIA CORONADO ARTEAGA

Procurador/a:GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Carla , Guillermo , CONSTRUCCIONES PASIL SA

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER PEREZ VILLAVERDE

Graduado/a Social:JOSE MARIA CORUJO SEGUIDO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0350/2011, formalizado por CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIJUNTZA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 552/2009, seguidos a instancia de Carla , Guillermo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIJUNTZA SA, CONSTRUCCIONES PASIL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carla , Guillermo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIJUNTZA SA, CONSTRUCCIONES PASIL SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Jesus Miguel comenzó a trabajar para la empresa CONSTRUCCIONES PASIL S.L. el día. 11 de septiembre del 2006 en virtud de un contrato indefinido para prestar los servicios de encofrador-gruista, teniendo la citada contratado con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP las siguientes prestaciones: Medidas de emergencia, vigilancia de la salud individual, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva (condiciones higiénicas ergonómicas y de Seguridad) y formación específica. La empresa había solicitado de la Mutua una fecha para la impartición de cursos en materia de prevención de riesgos laborales a los trabajadores incorporados recientemente así como la práctica de reconocimientos médicos a los mismos, fijando para el día 20 de diciembre del 2006 la realización del curso sobre prevención de riesgos laborales y evaluando el puesto de trabajo de un encofrador. SEGUNDO.- La mercantil CONSTRUCCIONES SUKIA-ERAIKUNTA S.A. fue contratada por la promotora V.I.S.E.S.A.S.P. para la calificación de las parcelas a.300.1 y a 300.2 del A.I.U.IB. 20 Iza Baeta y ejecución de la obra de 104 viviendas sociales en la parcela primeramente citada, contratando con el servicio de prevención ajena ADOSTU S.L. un estudio de seguridad y salud de la obra que fue redactado el 8 de febrero de 2006 y presentado ante el Departamento competente el 19 de mayo de 2006. La empresa mencionada subcontrató con la entidad CONSTRUCCIONES PASIL S.L. la actividad de uso y manejo de firmándose el correspondiente contrato el día 28 de junio de 2006 y adhiriéndose al plan de seguridad elaborado por la primera. TERCERO.- El día 25 de noviembre de 2006 sobre las 10:40 horas, el trabajador, que disponía de carme de gruiste con Ultima renovación del 29 de marzo del 2006, se encontraba en la planta tercera del bloque C de la obra precitada manejando la grim-tone para proceder a extraer del forjado unas chapas metálicas de unos tres metros de altura que habían sido utilizadas para encofrar los pilares de hormigón, autorizándose el 11 de septiembre del 2006 a utilizar la grim-tone. Estas chapas se denominan encofrados de pilares y tienen forma de L, acoplándose dos de ellas entre si para honnigonar y una vez retirados del pilar se acoplan nuevamente para ser trasladados a la zona de acopio. El operario pretendia trasladar dos encofrados ya acoplados, consistiendo el procedimiento utilizado en acercarse a los encofrados los cudles estaban en posición vertical y amarrarlos utilizando cadenas, ganchos y argollas con tuercas. Los encofrados tienen en su lateral unos orificios por los que se introducen las argollas y una vez hecho esto se engancha al gancho de la grña, utilizándose una cadena en cada uno de los dos encofrados ya acoplados que eran introducidas en los orificios laterales situados en un punto intermedio a unos dos metros de altura. Posteriormente se procede a realizar con la grim los movimientos de izado, rotación, traslado y descenso al lugar de acopio. Al subir la carga y no tener la pluma a plomo, ésta se balanceó y giró parcialmente, golpeando al trabajador en la cabeza y produciéndole la muerte. CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo se extendió acta de infracción en fecha 12 de marzo de 2007 recogiendo una infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales al contravenir los artículos 14.1.2 y 3 , 15A y 16.1.2 y 3 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales de 8 de Noviembre (B.O.E. del 10), 7.3 y el 11.1 a) del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, incumplimiento tipificado como infracción grave en el artículo 23.a) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social de aprobado por Real-Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y proponiendo una sanción de 15.025,30€. La empresa CONSTRUCCIONES SUKIA efectuó sus alegaciones por escrito de 2 de abril de 2007 que fueron contestadas por la Inspectora actuante en fecha 16 de abril de 2007. Por estos hechos se incoaron por el Juzgado de Instrucción NT' 3 de Donostia Diligencias Previas con el numero 3738/06, suspendiéndose el expediente sancionador y archivándose el procedimiento penal mediante auto de 11 de diciembre de 2007 , resolviendo el Departamento de Justicia, Desempleo y Seguridad Social imponer en fecha 30 de abril de 2008 a la empresa citada la sanción de 15025,30€, confinando el Acta por infracción grave incoada a la misma. Frente a esta resolución interpuso la empresa recurso de alzada que fue desestimado en fecha 9 de julio de 2008. El Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales emitió informe en fecha 2 de octubre de 2009 y FREMAP elaboró nota de prevención de riesgos laborales. QUINTO.- El fallecimiento del trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones reconocidas por la Mutua FREMAP: Pensión de viudedad, pensión de orfandad, indemnización a tanto alzado por muerte y auxilio por defunción. El I.N.S.S. a instancia de la Inspección de Trabajo dictó resolución en fecha 8 de mayo de 2009 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente mortal sufrido por el trabajador Don Jesus Miguel , declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 35% con cargo a la empresa CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTAZK S.A. Frente a esta resolución interpusieron la empresa citada y la esposa del trabajador fallecido reclamación previa, siendo ambas desestimadas en fechas 18 y 30 de junio de 2009.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Jesus Miguel , formada por DOÑA Carla y su hijo DON Guillermo y la empresa CONSTRUCCIONES SUKIA ERAIKUNTZAK S.A. en calidad de demandantes y demandados frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES PASIL S.A. absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora y codemandada, CONSTRUCCIONES SUKIA-ERAIKUNTZA S.A, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) para adicionarlo; y para añadir dos nuevos ordinales 6º) y 7º) con los contenidos que propone, así: 1.- Adicionar en el SEGUNDO: ' a).- Así en el apartado NORMAS Y MEDIDAS PREVENTIVAS, párrafo 4°: Durante las operaciones de izado y transporte de materiales de be evitar a permanencia o el paso de personas bajo las cargas suspendidas y si fuera necesario, se acotará el área de trabajo. .. .- b).- Apartado GRUA TORRE.OBLIGACIONES DEL GRUISTA: Reconocimiento de la vía. Verificación del aplomado de la grúa. Verificación de lastres y contrapesos. Verificación de niveles de aceite y conocimiento de los puntos de engrase. Comprobación de los mandos en vacío. Comprobación de la actuación correcta de los dispositivos de seguridad. Correcta puesta fuera de servicio de la grúa. Comprobación del estado de los cables de acero y accesorios de elevación. Comunicar inmediatamente a su superior cualquier anomalía observada en el funcionamiento de la grúa o en las comprobaciones que efectúa. NORMAS Y MEDIDAS PREVENTIVAS: Las operaciones con la grúa se detendrán cuando la velocidad del vierto supere los 80 Km/h.; sin embargo por razones de seguridad deberá interrumpirse el trabajo cuando las cargas no se puedan controlar, debido a las fuertes oscilaciones de las mismas, aunque no se haya llegado a tal velocidad. No permanecerá ningún operario bajo cargas suspendidas aun cuando sea en la futura ayuda de la maniobra de ascenso o descenso de la carga. En el arranque o inicio del movimiento de izado, nunca se empleará la velocidad rápida de la grúa, haciéndose siempre con la velocidad corta o lenta. - c).- Apartado MAQUINAS DE ELEVACION: Las cargas en transporte suspendido estarán siempre a la vista de los gruistas con el fin de evitar los accidentes por falta de visibilidad de la trayectoria de la carga. Los ángulos sin visión de la trayectoria de la carga para los gruistas se suplirán mediante operarios que utilizando señales preacordadas suplan la visión del citado trabajador. Se prohíbe la permanencia (o el trabajo de operarios) en zonas bajo la trayectoria de cargas suspendidas. d).- Apartado NORMAS DE IZADO, DESPLAZAMIENTO Y COLOCACION DE CARGAS; Una vez enganchada la carga tensar los cables elevando ligeramente la misma y permitiendo que adquiera su posición de equilibrio. Si la carga está mal amarrada o mal equilibrada se debe volver a depositar sobre el suelo y volverla a amarrar bien. No hay que sujetar los cables en el momento de ponerlos en tensión con el fin de evitar que las manos queden cogidas, entre la carga y los cables. Durante el izado de la carga solamente se debe hacer esta operación sin pretender a la vez desplazarla. Hay que asegurarse de que no golpeará con ningún obstáculo. Durante el recorrido, el gruista debe tener constantemente ante la vista la carga y si esto no fuera posible contara con la ayuda de un seña lista.' Cita en apoyo de tal propuesta los folios 384, letras A), B), C), D) y E) del informe de OSALAN y del plan de prevención, como reiterado a los folios 338,339 Y 340.'

2.- SEXTO: 'Que con fecha 16 de Abril de 2.007 OSALAN, Instituto Vasco de Seguridad y Salud laborales, emite un informe de investigación del accidente laboral sufrido por el trabajador accidentado, Don Jesus Miguel , el día 25 de Noviembre de 2.006, con el fin de determinar las causas del accidente, se hace constar como en el Plan de Seguridad de la obra, emitido por la Empresa C. Sukia, se recoge en dicho informe, al folio 384, letras B), C), D) y E), como: En el momento de manipulación de los encofrados, el operario accidentado se encontraba operando dentro del radio de acción de la carga (Página 7/12, letra B». Los elementos a izar, tales como eslingas, cadenas, argollas, etc., que se utilizaban en la operación, se encuentran homologados y son reglamentarios (Página 7/12, letra C)). En el PLAN DE SEGURIDAD DE LA OBRA, donde se contemplan las normas preventivas, se dice lo siguiente: 'Durante las operaciones de izado y transporte de materiales se debe evitar la permanencia o el paso de personas bajo cargas suspendidas y, si fuera necesario, se acotará la zona de trabajo'. (Apartado 1.9.5, Pág. 7/12, letra D)). En el apartado 1.10.2.3., Grúa Torre, Normas y medidas preventivas, Manejo de la grúa, se dice que: 'No permanecerá ningún operario bajo cargas suspendidas, aun cuando sea en la futura ayuda en la maniobra de ascenso o descenso de la carga. 'En el arranque o inicio del movimiento de izado, nunca se empleará la velocidad rápida de la grúa, haciéndose siempre con la velocidad corta y lenta' (véase letra D)). En el apartado 2.9.2 Máquina de elevación, del pliego de condiciones, se dice: 'Que se prohíbe la permanencia de trabajadores en lugares bajo la trayectoria de cargas suspendidas' (Véase letra D) ). En el manual del fabricante para la puesta en obra de los encofrados, en el punto 6 del apartado de seguridad en pilares (Página 90) dice: 'Adecuada coordinación entre el gruista y el operario que enganche o guía la carga. Antes de iniciarse el izado de la carga el operario se retirará de la zona de batido de la carga'(Véase letra E),). Se adjunta al informe la documentación que acredita al accidentado, tal como 'Carné de Operadora' de Grúa-Torre y justificante de que CONSTRUCCIONES SUKIA, S.A., ha entregado un manual de Recomendaciones de Seguridad y Salud en las Obras de construcción' al trabajador Jesus Miguel . Se adjunta igualmente, a este informe, el Justificante de construcciones PASIL, S.L., que acredita como el trabajador Jesus Miguel ha recibido información de riesgos en su puesto de trabajo con fecha 20 de. Octubre de 2.006. Para la obtención del carné, que le habilita para el uso de la grúa y obtener el título, el curso tiene una duración de 200 horas, con una parte teórica y otra práctica, debiendo superar un examen en el Departamento de Industria del Gobierno Vasco. En dicho curso se aprende todo lo relacionado con la grúa (componentes, tipo y características de grúa, mantenimiento, útiles de elevación, seguridad, etc). , véase folio 384, letra E) y folio 385, párrafo 1° y 2°. PASIL S.L. tiene evaluación de riesgos, donde se contempla el puesto de n los riesgos y medidas necesarias. Página 8/12, letra F). Para la evaluación de riesgos realizado por FREMAP a la Empresa PASIL SL, Instrucción Técnica complementaria MIE -AEM.2 sobre grúas-torre desmontables para obra y en las Normas UNE 58-101-92, en el apartado obligaciones del Gruista', se contempla que 'es responsable de toda operación de elevación y manutención de cargas (eslingar, elevar, desplazar, bajar y depositar)'. Pagina 8/12, letra G). Se adjunta al informe el nombramiento de recurso preventivo al trabajador Paulino ., véase folio 385, letra H). CONCLUSIONES, página 10/12, folio 387: De lo expuesto en los apartados anteriores, el técnico que realiza el informe deduce las siguientes conclusiones: 1.- La causa principal que ocasionó el accidente fue debida a que el operario y gruista que manipulaba los encofrados se encontraba dentro del radio de acción de la carga, con el riesgo de caída de la carga o de su basculamiento al realizar la operación de depositaria en el sueño. Este basculamiento y giro de los encofrados provocó el impacto sobre la cara del operario, causándole lesiones que le provocaron la muerte. 2.- El estrobado de los encofrados se realizaba con eslingas, caderas y estrobos reglamentarios. 3.-. Las normas de seguridad en cuanto a manipulación de cargas, contempladas tanto en el Plan de Seguridad como en las evaluaciones de riesgos de la empresa y en la Instrucción Técnica complementaria MIE-.AEM.2 (Normas UNE 58-101-92), indican que 'es responsable de toda la operación de elevación y manutención de cargas (eslingar, elevar, desplazar, bajar y depositar). 4.- Se adjunta al informe el carné de manipulador de la grúa y la formación recibida en cuanto a los riesgos inherentes a su trabajo. 5.- La prohibición .de estacionamiento de personas dentro del radio de acción de la carga se contempla, igualmente, en los documentos anteriormente mencionados. 6.- En el croquis y fotografías que se adjuntan a este informe, puede observarse que la distancia desde donde se encontraba el operario accidentado y el posicionamiento de 'los encofrados, antes del izado era de unos 2'5 a 3 metros aproximadamente. Si se considera que los encofrados tienen una longitud de 3 metros, en el momento de giro, debido al basculamiento, el operario accidentado se encontraba dentro del radio de acción de la carga. MEDIDAS PREVENTIVAS RECOMENDADAS pagina 11/12, folio 388: 1.- Durante la elevación, traslado y depósito de la carga en el suelo no podrán mantenerse personas dentro del radio de acción de las cargas, 'con el fin de evitar la caída de elementos o basculamiento que puedan provocar el impacto sobre las mismas. II.- Antes de elevar cualquier tipo de carga, el gruista deberá comprobar el buen estado de los elementos a izar (eslingas, caderas, etc) y' el correcto estorbamiento de la carga. III.- La posición del operador, durante la manipulación de la carga y hasta depositar la misma en el suelo, se encontrará fuera de la acción e influencia de ésta. Tal informe, en el que consta como Anexo el Croquis e informe emitido por el Perito que depuso en el Juicio, Don Jesús Ángel y sus fotografías del lugar del accidente, formulado a instancia de OSALAN, folios de 703 a707.

3.- SEPTIMO: 'Que el informe emitido a OSALAN, refiere el lugar del accidente, en la planta donde trabaja el accidentado que tenía una extensión de unos 400 metros. Que la grúa era movida por un mando, que le permitía colocarse en el lugar más adecuado, que era la cuarta planta, que estaba ejecutando el gruista. Que se descarta el que el golpe fuera debido al balanceo de la carga, (declaración del perito en el Acto del Juicio). En su informe Pericial, a los folios 703 a 705, nos señala el Perito: Las causas del accidente: El operario accidentado estaba posicionado en una zona de afección de movimientos posibles en toda maniobra de izado de cargas como pueden ser el basculamiento o el balanceo. Al iniciar el izado de los encofrados; éstos realizaron un movimiento de basculamiento y o balanceo, golpeando uno de ellos en el rostro del trabajador. Se descarta que el golpe fuera debido al balanceo de la carga motivado por existencia de viento, ya que según los testigos presenciales, Bienvenido y Fabio , la carga después del impacto no realizó movimiento alguno quedando suspendido a un metro del suelo. Conclusiones: La causa que ocasionó el accidente fue el posicionamiento del operario y gruista que manipulaba los encofrados, en la zona de afección de los movimientos de las cargas durante la maniobra de izado de las mismas. El operario poseía carné de Gruista. La formación que contempla la obtención del citado carné conlleva un total de 200 horas de las cuales 50 horas son teóricas y 150 prácticas. . En los cursos de formación se imparten las normas de seguridad establecidas en la. Instrucción. Técnica Complementaria ITe MIE AEM.2 así como en la norma UTE 58-101-92, en las cuales el gruista es el responsable de las operaciones relativas al movimiento de las cargas que se realizan con una grúa torre. SE ha de indicar también que en la zona donde ocurrió el fatal desenlace había espació suficiente para posicionarse en otro lugar apartado del radio de acción de las maniobras de los movimientos de carga de la grúa torre. Analizando los hechos ocurridos y en concreto el que el operario se posicionase en el lugar indicado, se puede deducir que pudo ser debido a un descuido, a un exceso de confianza o a una falta de concentración.' Cita en su apoyo la prueba pericial f. 391 a 409.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [RJ 19843062 ], 24-12-1986 [ RJ 19867597 ] y 22-12-1989 [ RJ 19899256] , entre otras). 8) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. TS de 18-7-1984 [ RJ 19844192 ] y 3-3-1987 [RJ 19871321], entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del TS de 19-11-1987 [ RJ 19878028 ] y 18-1-1988 [ RJ 19886] ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (Sª TS de 18-1- 1988, entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 [ RJ 19826185 ] y 16-3-1987 [ RJ 19871615] , entre otras muchas).

La aplicación de los criterios doctrinales expuestos sobre la revisión del relato fáctico conllevan desestimar las tres propuestas por cuanto en las mismas se incurre en el defecto de mezclar hechos y normativa jurídica de aplicación, así como valoraciones y conclusiones de peritos y de la propia parte proponente, siendo reiterativas las propuesta no solo con el contenido de la propia resolución sino entre sí mismas, siendo así que los informes en que se fundan las mismas ya fueron igualmente valorados por el Juzgador de instancia, tal y como resulta de la fundamentación jurídica, habiéndole dado preferencia al informe de la inspección de trabajo sobre los informes aportados, tanto el de OSALAM informe oficial, como sobre el del perito que informa en juicio, sin que el criterio del juzgador de instancia pueda ser desechado en favor del de la parte recurrente, máxime cuando no se indica ni se pone en duda que sea erróneo o se aparte de las reglas de la sana crítica, razones todas que llevan a mantener incólume la versión judicial del relato histórico.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. A) En primer lugar Art. 123 LGSS en relación con el RD 836/2003 de 27 de junio y normas técnicas complementarias que señala y doctrina diversa sobre la imprudencia del trabajador en el manejo de máquinas elevadoras, así como el alcance del deber de vigilancia de la empresa principal, los deberes del trabajador y la doctrina relativa a la naturaleza jurídica de los recargos, como sanción y por tanto de interpretación restrictiva, que exige la concurrencia de culpa, que exige la concurrencia de infracción y la relación directa entre esta y el accidente, así como que la imprudencia profesional del trabajador excluye el recargo. B) En segundo lugar denuncia que, de existir falta de medidas de seguridad, la responsabilidad ha de ser compartida con la codemandada CONSTRUCCIONES O PASIL SL, denunciando la infracción de los arts. 24.3 y 42.3 LPRL 31/1995 en relación con el RD 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad en obras de construcción, arts. 11.1.2 y diversa doctrina que cita, argumentando que la recurrente en el expediente administrativo ya instó tal declaración de responsabilidad, sin que le fuera respondida tal cuestión, incumbiendo a ambos empresarios adoptar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo precisas y velar por el cumplimiento de las mismas en igual medida, al tiempo que alega sobre la cualificación del trabajador para realizar el trabajo de operario de grúa torre, disponiendo el mismo del carné oportuno y habiendo recibido formación teórico/práctica para su obtención. C) Por último se denuncia que el porcentaje del recargo impuesto 35% es excesivo y que, de mantenerse el mismo, debe reducirse al grado mínimo del 30%, dada la participación del trabajador afectado en el accidente. El recurso ha sido impugnado por los beneficiarios en toda su extensión y por la codemandada, PASIL SL en el extremo relativo a la extensión de responsabilidad a la misma, ambos impugnantes en los términos que obran en la pieza de recurso.

En cuanto al primer motivo del recurso, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000,los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), señala en relación con el art. 123.1 LGSS ,"que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 .

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto exige partir de los siguientes datos: a) El trabajador Jesus Miguel , inició su prestación de servicios como encofrador-gruista el 11/9/2006 quien disponía de carne de gruista renovado el 29/3/06, contratado por la codemandada CONSTRUCICIONES PASIL SA, empresa que había solicitado de su Mutua FREMAP la impartición de un curso de prevención de riesgos laborales cuya ejecución se programó para el 20/12/2006; b) La empleadora PASIL SA, fue subcontratada para la actividad de uso y manejo de grúas, por la empresa CONSTRUCCIONES SUKIA-ERAIKUNTA S.A quien, a su vez, había sido contratada por la promotora V.I.S.E.S.A.S.P para para la ejecución de la obra de 104 viviendas sociales en la parcela a.300.1 del A.I.U.IB. 20 IZA BAETA; c) La mercantil SUKIA-ERAIKUNTA SA contrató con el servicio de prevención ajena ADOSTU SL el estudio de seguridad y salud de la obra, que fue redactado el 19/5/2006, CONSTRUCCIONES PASIL SA se adhirió al plan elaborado por ADOSTU SL; d) Dentro del plan de prevención elaborado no existía evaluación del riesgo relativa al balanceo de la carga y posibilidad de golpear al trabajador, ni prevé un procedimiento específico para traslado del material fuera de los forjados con tal previsión, ni tampoco se previó la posibilidad de que otro trabajador realizara la tarea de enganche de los encofrados (FTO Dº 2º); e) El día 25/11/06 sobre las 10:45 horas el trabajador señalado se hallaba en la planta tercera del bloque C de la citada obra manejando la grúa-torre para proceder a extraer del forjado unas chapas metálicas de unos tres metros de altura y al realizar dicha labor de izado por no hallarse la pluma a plomo eta se balanceó y giró parcialmente golpeando al trabajador en la cabeza produciéndole la muerte; f) por dichos hechos la Inspección de trabajo extendió acta de infracción y propuso una sanción a CONSTRUCCIONES SUKIA que le fue impuesta por el departamento de Justicia, desempleo y seguridad social en cuantía de 15.025`30 € y recurrida en alzada fue desestimado el recurso.

Con tales datos se evidencia la insuficiencia del plan de seguridad e higiene en la actividad desarrollada por el trabajador y tal insuficiencia hace que el trabajador, aun cuando dispone del carné profesional de gruista, al no habérsele informado sobre el indicado riesgo no adoptó medida de prevención alguna frente al mismo, por lo que aquel riesgo, al convertirse en realidad, da lugar al siniestro con el luctuoso resultado por lo que ha de concluirse, se produjo la infracción de medidas de seguridad ya que no basta con cumplir formalmente con la obligación de encargar la elaboración de un Plan de Prevención y seguridad y salud, sino que éste ha de ser adecuado y suficiente a los fines que persigue -la protección y seguridad de los trabajadores en la obra- y en el presente caso dicho plan fue elaborado de modo genérico en relación a la actividad de manejo de grúas ya que no contiene una evaluación específica del riesgo de balanceo de cargas y posibilidad de golpear al propio gruista o terceros, incluso no previó la posibilidad de que otro trabajador realizara la función de enganche de las planchas de encofrado, de modo que el gruista se hallara fuera del alcance de las mismas en todo momento, con lo que al realizar esta las dos funciones -amarre de planchas y manejo de la grúa-, era meridianamente previsible que el gruista permanecería en la zona de amarre del material no realizando desplazamientos largos al tener que volver al lugar para el siguiente amarre, es decir, ni siquiera se previó la posibilidad derivada del riesgo que genera la confianza del trabajador en la ejecución del trabajo con el consiguiente incremento del riesgo, y de dicha infracción ha derivado el siniestro, existiendo relación de causalidad directa entre la infracción y el siniestro y por lo tanto se ha de imponer la correspondiente responsabilidad al infractor, en este caso, la responsabilidad se ciñe al recargo en las prestaciones de seguridad social, por lo que el motivo de recurso decae.

TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad solidaria entre la recurrente y la codemandada CONSTRUCCIONES PASIL SA, la primera cuestión ha resolver es la derivada de la ausencia de pronunciamiento por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la posible responsabilidad de dicha mercantil, cuestión que estimamos no impide analizar y efectuar un pronunciamiento sobre la misma aplicando la doctrina contenida en la STS de 28 enero 2010 según la cual 'la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 )', ya que dicha codemandada, posición que ostenta en el procedimiento tanto por la demanda de la ahora recurrente como por la demanda de los beneficiarios, ha podido efectuar las alegaciones oportunas así como proponer y practicar prueba sobre su posición, hasta el punto en que ha sostenido en instancia y ahora lo ratifica en la impugnación del recurso su adhesión a la demanda de la recurrente en el aspecto de que no concurre infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y que por lo tanto no cabe imponer recargo alguno, oponiéndose a la demanda y al recurso en el aspecto relativo a la extensión de la responsabilidad a la misma, por lo tanto no se le ha generado indefensión alguna y procede analizar si, con los datos fácticos existentes en la resolución recurrida, le incumbe responsabilidad alguna.

La segunda cuestión se refiere a la responsabilidad propia de PASIL SA en tanto en cuanto dicha mercantil era la empleadora del causante y al respecto debe imponérsele la responsabilidad solidaria en el recargo, junto con la recurrente, pues de una parte, como ya se dejó constancia, era la empleadora del causante, de otra, en tal concepto tiene la misma deuda de seguridad con aquel que la propia contratista principal y la adhesión al plan de seguridad de la principal no le releva de responsabilidad alguna por los defectos de dicho plan sino que la hace corresponsable de los mismos desde el momento en que el accidente se produce cuando el trabajador desarrolla los trabajos propios de su profesión dentro del marco de la contrata de su empleadora por lo que las instrucciones de trabajo para el desarrollo de tal actividad son competencia propia de la empleadora del causante sin que la sumisión al plan general de seguridad la releve de su deber de información, vigilancia y control en el desempeño del trabajo, cuestión distinta sería si en el accidente hubieran intervenido elementos ajenos a la empleadora, ya trabajadores ya artefactos de otra empresa - ya principal ya tercera- que prestara servicios en la obra, pero ello no ha acontecido, por ello se ha de aplicar en toda su extensión el art. 14 , y 17 de la LPRL 31/1995 en relación con la deuda de seguridad consagrada por los artículos 4.2 d ) y 19.1del ET , en los cuales se impone al empresario/empleador la obligación directa e inmediata de garantizar la seguridad de sus trabajadores, por lo que su responsabilidad es primigenia y la responsabilidad de la contratista principal es solidaria con aquel en virtud de la aplicación del art. 24 y 41 LPRL y de los arts. 42 LET en relación con el 123 LGSS ( STS 14/5/2008 ), responsabilidad esta que, salvo en cuanto al fondo de su existencia, ni se discute, por lo tanto ha de acogerse el motivo y declarar la responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES PASIL SA.

CUARTO.-En cuanto al último motivo de recurso, porcentaje de recargo, el mismo decae por cuanto de una parte no se cita precepto o jurisprudencia infringida y de otra por cuanto el porcentaje impuesto se adapta a la regla general que resulta de la doctrina contenida en STS de 19 de enero de 1996 , según la cual 'aunque el art. 123 LGSS no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador', siendo así que el 35% de recargo impuesto, entra dentro de una falta calificable de leve (30-39%), aun cuando la empresa fue sancionada por infracción grave por lo que ha de colegirse que en la imposición del recargo se ha tomado en consideración el posible exceso de confianza del trabajador accidentado en la realización de la maniobra realizada, para minorar el importe de dicho recargo, exceso de confianza que no se puede calificar de imprudencia temeraria, único supuesto que excluiría la imposición del mentado recargo, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir y que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 202 LPL ). Sin costas ( art. 233 LPL ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por CONSTRUCCIONES SUKIA-ERAIKUNTZA SA contra la sentencia dictada el 30/7/2010, por el Juzgado de lo Social Nº 3 de PONTEVEDRA en autos Nº 552 Y 1010/2009BIS, acumulados, sobre RECARGO DE PRESTACIONES contra COMUNIDAD HEREDITARIA DE Jesus Miguel formada por Carla y Guillermo , también demandantes, y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES PASIL SA y con revocación parcial de dicha resolución acogemos en parte la demanda rectora de los autos formulada por la recurrente CONSTRUCCIONES SUKIA-ERAIKUNZA SA y en consecuencia declaramos la responsabilidad solidaria con dicha recurrente, en el recargo impuesto, de CONSTRUCCIONES PASIL SA a quien condenamos solidariamente con aquella a capitalizar el recargo del 35% sobre las prestaciones reconocidas a los beneficiarios.

En cuanto al depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.