Sentencia Social Nº 1424/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rº. 472/12 -AU- Sent. 1424/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1424/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Efrain contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 787/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecinueve de diciembre de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- El actor D. Efrain , nacido el NUM000 de 1961, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.

II.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente no laboral, por Resolución de 17 de marzo de 2009 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Córdoba (folio 30), tras informe propuesta del E.V.I. de 12 de febrero de 2009 (folio 31), que determinó un cuadro clínico residual de fractura-luxación de tobillo derecho intervenida en. abril de 2008, y reintervenida en junio de 2008 por subluxación, y como limitaciones orgánicas y funcionales aquellas tareas que implicasen bipedestación y deambulación moderadamente prolongadas y por terreno irregular.

Por resolución del 5 de mayo de 2009 (folio 27), se acordó incrementar el porcentaje de la pensión de incapacidad concedida del 55 al 75 %.

III.- Por resolución de la Delegación del INSS de Córdoba de fecha 4 de mayo de 2011 (folio 19), recaída en expediente de revisión NUM003 , a instancia del propio actor, se declaró que el actor continuaba afecto al mismo grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 14 de abril de 2011 (folio 20), que determinó un cuadro clínico residual idéntico al anterior, pero añadiendo que a veces supura punto a piel acúfenos inespecíficos, padeciendo de disnea de esfuerzo no severa e hipertensión arterial recidiva de Hallux Valgus izquierdo, y con las mismas limitaciones que al ser evaluado en el año 2009, concluyendo que no había habido agravamiento de las dolencias del actor.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 26 de mayo de 2011, solicitando que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por Resolución del INSS de 15 de junio de 2011.

V.- El demandante se trata de paciente con secuelas de fractura-luxación de tobillo derecho intervenida en abril de 2008, y reintervenida en junio de 2008 por subluxación, que a veces supura punto acúfenos inespecíficos, padeciendo de disnea de esfuerzo no severa e hipertensión arterial recidiva de Hallux Valgus izquierdo.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 991,47 ? al mes.

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presenta recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, lo que le había sido denegado en resolución que puso fin al expediente de revisión por agravación incoado a su instancia. En su recurso fórmula un primer motivo con amparo en lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita que se adicione al hecho probado quinto un nuevo apartado en el que conste lo siguiente: "las dolencias físicas, descritas que el actor padece son, actualmente, de carácter crónico, progresivo y degenerativo, al no mejorar con los tratamientos que se le aplican por ser refractarios a estos y no ser susceptible de nuevas intervenciones quirúrgicas. Las consecuencias imitadoras de los padecimientos físicos son los siguientes: alta dificultad para efectuar movimientos en bipedestación, limitación para permanecer en pie o caminando más de media hora, por el ahogo que le produce la disnea; alta dificultad para agacharse; importante dificultad de comunicación por la pérdida auditiva y respecto al padecimiento psíquico: alta dificultad para relacionarse, concentrarse y mantener una actitud responsable".

Como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas - documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que fórmula recurrente con amparo lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en los artículos 137 , 138.2 y 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues considera que reúne todas las condiciones para ser declarado afectó de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reconocido en la sentencia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes. La posibilidad de revisar por agravación el grado de I.P. ya reconocido se halla sometida, pues, a un triple condicionamiento: (a) que el beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación; (b) que haya sufrido un empeoramiento en su estado patológico desde la fecha en que fue reconocido el grado de IP que se pretende revisar, hasta el punto de que -STS 22.07-- si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada; y (c) que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante.

En el supuesto que nos ocupa, son hechos declarados probados que el actor, que era albañil, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para esa profesión habitual en marzo de 2009. En 2011 instó la revisión por agravación, que le fue denegada por resolución de 4 de mayo de 2011. Cuando le fue reconocida la incapacidad permanente tenía secuelas de fractura -luxación del tobillo derecho intervenida en abril de 2008, y reintervenida en junio de 2008 por subluxación, que lo limitaba para aquellas tareas que implicaran bipedestación y deambulación moderadamente prolongadas y por terreno irregular. Ahora, además de lo anterior, la herida de la fractura a veces le supura, presenta disnea de esfuerzo no severa, acufenos inespecíficos, e hipertensión arterial, además de recidiva de Hallux Valgus izquierdo. No cabe duda por tanto, de la comparación de ambos cuadros secuelares, que el actor ha sufrido cierta agravación desde que fue reconocido afecto de incapacidad permanente total, pues han aparecido dolencias que no estaban presentes en aquel momento, pero no se puede afirmar que esas dolencias le hayan abolido por completo la capacidad laboral, pues los acúfenos son inespecíficos, y no consta que le provoquen hipoacusia que afecte a niveles conversacionales, y la disnea es de esfuerzo y no severa, mientras que las demás dolencias no parece que provoquen efecto incapacitante añadido. Por tanto, es claro que puede seguir realizando tareas profesionales con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, que sólo requieran la realización de esfuerzos moderados, y que sean fundamentalmente sedentarias, y que por tanto no necesiten bipedestaciones prolongadas, por lo que es claro que acertó la sentencia de instancia cuando desestimó la demanda del actor, lo que conlleva que ahora sea desestimado su recurso, con confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Efrain contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número Dos de Córdoba , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.