Sentencia Social Nº 1424/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1424/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintinueve de Junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 721/2015, interpuesto por Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 07/01/15 , en Autos núm. 656/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melchor en reclamación sobre DESPIDO, contra MEDINA CUADROS Y ASOCIADOS SL, y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/01/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente, se declaró la procedencia del despido del que fue objeto el mismo, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Melchor , mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa MEDINA CUADROS Y ASOCIADOS, S.L., dedicada a la actividad de servicios jurídicos, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, con una antigüedad de 8.04.2.013 percibiendo un salario de 1.200,00 euros, diario de 40,00 euros, en virtud de contrato de duración determinada, prorrogado el día 8-10-13.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de ámbito sectorial de oficinas y despachos de la provincia de Jaén.

2º.- El día 15 de septiembre de 2.014 y con efectos el mismo día, la empresa comunicó el despido disciplinario al actor en base a los arts. 36.4 y 37 c) del citado convenio en virtud de los hechos siguientes: 'El pasado día 18 de agosto de 2.014 hemos sido conocedores por parte de un deudor (Sr. Santiago ) de una queja por escrito sobre el mal trato que ha recibido por parte del gestor D. Melchor , a la hora de una llamada recibida para reclamar una deuda. Analizada la llamada de dicho día, el motivo de queja es debido a que a la hora de reclamar una deuda, Ud ha procedido a reclamar la misma indicando al deudor que 'hay una solicitud de búsqueda y captura sobre su esposa' hecho que encuentra el deudor inaceptable.

Posteriormente (el día 26 de agosto), revisando las llamadas realizadas por Ud., encontramos que procedió a llamar nuevamente al deudor (por cuenta propia y sin conocimiento alguno de la empresa) haciéndose pasar por 'personal del departamento de reclamaciones de Medina Cuadros', donde indicaba que Ud pertenece a dicho departamento y que había sido conocedor de que un deudor deseaba interponer una reclamación contra un gestor de la compañía y si podría ayudarle.

Por su parte el deudor notificó (sin tener constancia de que la persona que le había llamado era el mismo gestor), que la grabación de la llamada estaba en manos de sus abogados e iba a actuar al respecto'.

3º.- Con fecha 8-4-13 el actor suscribió documento en el que manifestaba conocer la política de la empresa en relación al uso de los terminales informáticos y de telefonía, nota informativa 1/2011, donde se hace constar la posibilidad de grabación de las comunicaciones, así como su monitoreo, y la confidencialidad de los datos contenidos en las bases, junto con las correspondientes limitaciones y prohibiciones de uso, en los términos que constan al folio 29 de autos.

Se han acreditado los hechos imputados en la carta de despido.

4º.- La actora formuló la preceptiva conciliación el día 10-10-2.014 celebrada sin avenencia el día 27-10-14.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 28.10.14.

5º.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Melchor , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada en la instancia, el despido disciplinario del que fue objeto el demandante, por comunicación escrita y fecha de efectos del día 15-09-2014, fue declarado procedente, frente a la que formuló recurso de suplicación que fue impugnado de contrario, basado en un sólo motivo de censura jurídica, el que concluye con la súplica de que:

'dicte sentencia por la que estimando este recurso, revoque la del Juzgado, y estime en su totalidad nuestra demanda, DECLARANDO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE MI APODERADO, con todos los pronunciamientos favorables, Y/O EN SU CASO, CONSIDERADO que se habrían cometido dos faltas leves, ya prescritas,...''.

SEGUNDO.- Como motivo único y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción de los artículos 55 y 56 ET en relación con el artículo 108 y siguientes de la LJS.

Con carácter general se manifiesta, que la empresa MEDINA CUADROS Y ASOCIADOS SL, según es admitido por ambas partes, se dedica a cuestiones jurídicas y al recobro de deudas, siendo en este caso en concreto el recobro de una deuda de la mercantil Moviestar, contando con gestores de cobro, como el demandante y actual recurrente.

Dicho motivo se sustenta en tres apartados:

1. En primer lugar se alega que la sentencia de instancia no resuelve sí se ha acreditado no los hechos de la carta de despido, o sí se ha acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, ya que centra su debate en el uso de páginas de Internet no relacionadas con la actividad profesional, tal y como expone en el fundamento de derecho tercero.

El despido no deviene por dicho motivo, sino: 1.- Porque al hablar telefónicamente el demandante con el deudor para reclamar la deuda, le indicó que su esposa estaba en busca y captura; 2.- Posteriormente, lo vuelve a llamar para averiguar si aquél, había puesto una queja por dicha manifestación.

Por lo que concluye el recurrente afirmando que, al no ajustarse la sentencia al contenido de los artículos 55 ET y 108 ss LJS, se debería devolver las actuaciones al Juzgado, para que dictase otra resolviendo el fondo del asunto.

2. Que no hay queja contra Medina Cuadros; no hay perjuicios económicos; no hay pérdida del cliente Moviestar; no hay vulneración de derechos fundamentales; no hay quejas ni sanción anterior contra el actor.

Lo que hizo el demandante es a lo que se dedica la empresa, con tono normal, remitiendo a que la Sala escuche la grabación de la conversación.

Luego no está probado el incumplimiento alegado por la empresa.

3. Se alega que el artículo 108 LJS, sigue diciendo que ' En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido.

Se alega que los hechos tras escuchar las grabaciones no son proporcionados a la sanción, pudiendo ser encuadrados los del 18 de agosto en el artículo 36.5 del Convenio de aplicación, como falta leve de respeto y consideración al público, o incluso en el artículo 36.8, por no atender al público con corrección y diligencia; y en relación a los hechos del día 26 de agosto, se podrían encuadrar en la falta del artículo 36.9 del Convenio, que indica como falta leve, excederse en sus atribuciones, al haber vuelto a llamar al deudor para averiguar si iban a poner algún tipo de reclamación.

TERCERO.- En respuesta a cada uno de los tres motivos esgrimidos y siguiendo el mismo orden cronológico esgrimido, se debe exponer:

1. En el primer apartado del presente motivo, la real imputación que se efectúa por el recurrente, es la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, que desde el plano formal, requiere que se haya utilizado la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, con expresa petición de nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones en el suplico del presente recurso, y además, desde el plano sustantivo, requiere la expresa invocación de la infracción del artículo 97 LJS en relación con el artículo 24 CE , entre otros, habiéndose producido a la parte indefensión material.

2. En todo caso, se debe señalar que el artículo 24 CE ' no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia,pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 ).

3. En la sentencia de instancia, en el hecho probado segundo, se efectúa una síntesis de los hechos imputados en la carta de despido, y a continuación, según el inmodificado hecho probado tercero, literalmente dice: ' Se han acreditado los hechos imputados en la carta de despido'.

Por lo que no resultando acreditados los requisitos formales ni de fondo para estimar la incongruencia omisiva planteada, procede desestimar el presente apartado de este motivo.

4. Se debe aclarar que al estar en presencia de un recurso extraordinario como es el de suplicación, los motivos están tasados, y la Sala no es una instancia donde se pueda reproducir la prueba, lo que impide la audición de las grabaciones de los días que se narran en la carta de despido. Y para dar respuesta al segundo motivo, se debe partir de que los hechos declarados probados al no haber sido objeto de impugnación alguna, han sido admitidos por el recurrente.

En el hecho probado segundo expresamente se imputa al actor, que en el día 18 de agosto del 2014, cuando hablaba con el marido de la deudora, le dijo ' hay una solicitud de búsqueda y captura sobre su esposa'.

Posteriormente (el día 26 de agosto), se dice: 'haciéndose pasar por 'personal del departamento de reclamaciones de Medina Cuadros', donde indicaba que Ud pertenece a dicho departamento y que había sido conocedor de que un deudor deseaba interponer una reclamación contra un gestor de la compañía y si podría ayudarle.

Por su parte el deudor notifico (sin tener constancia de que la persona que le había llamado era el mismo gestor), que la grabación de la llamada estaba en manos de sus abogados e iba a actuar al respecto'.

La parte recurrente discrepa y afirma que no esta probada dicha conducta, sin embargo, el inmodificado hecho probado segundo en relación con el hecho probado tercero, lo declara probado.

5. La gravedad de dicha conducta es por sí sola suficiente para confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por cuanto, se está en presencia de una amenaza velada dirigida a una persona para doblegar su voluntad y conseguir el pago de una deuda, afirmando la existencia de un mal, sobre la persona de la esposa de aquel.

En definitiva, decir telefónicamente que se ha solicitado la busca y captura de la esposa, es como indicar, que se ha pedido que sea detenida y puesta a disposición judicial, lo que constituye una actuación grave, como así lo valora el Magistrado de instancia, al confirmar la procedencia del despido.

6. Posteriormente el recurrente, suplanta la personalidad de otro gestor, para tratar de indagar sobre las acciones legales que pudiese ejercitar el marido de la deudora, lo que igualmente conlleva deslealtad y fraude para con la empresa. Con las consecuencias jurídicas y publicitarias que frente a terceros puede ello conllevar, mientras que quepa el ejercicio de acciones legales por no estar prescritas las acciones legales que aquel (el marido de la deudora) pueda ejercitar contra la empresa demandada.

7. Acreditados los hechos imputados en la carta de despido, así como la gravedad de los mismos, el tercer apartado del presente motivo, destinado a restar gravedad de la conducta en aplicación de la teoría gradualista y su proyección sobre el principio de adecuación o proporcionalidad entre conducta y sanción, no puede prosperar, máxime, al no ser aplicable dicha teoría a la buena fe, ya que la misma existe o no, pero no se puede graduar.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 07/01/15 , en Autos núm. 656/2014, seguidos a instancia de la primera, en reclamación sobre DESPIDO, contra MEDINA CUADROS Y ASOCIADOS SL y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.