Sentencia Social Nº 1424/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8026894
mm
Recurso de Suplicación: 301/2016
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 3 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1424/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Terrassa de fecha 5 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 488/2015 y siendo recurridos Fondo
de Garantia Salarial y Felisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda de despido interpuesta por Doña Felisa debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 31/05/2013, condenando a la empresa EULEN SA, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 5.767,20 ?. Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 31/05/2015 hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 30,00 ? diarios. En cualquiera de las dos opciones, firme sea esta resolución, la demandada podrá deducir 1.180,30 ? por la indemnización de fin de contrato ya abonada.

Se con dena en costas a la demandada EULEN SA, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía máxima de 400 ?, impuestos indirectos no incluidos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales: Felisa , titular de DNI NUM000 , categoría de PROMOTORA, antigüedad de 01/05/2010, y salario diario reconocido de 30,00 ? - incluido el prorrateo de pagas extraordinarias- (documento 3 actora).

Prestaba servicios para la empresa EULEN SA, dedicada a la actividad de EMPRESA MULTISERVICIOS, con convenio colectivo de ámbito empresarial.

Los actores y la demandada articularon su relación laboral mediante contrato temporal por obra o servicio determinado en el que se consignó la cláusula de temporalidad que se consigna en el documento 3 y 4 de la parte demandada y que se da por reproducido. En resumen la cláusula de temporalidad se establece en el objeto del contrato que señala 'EL TRABAJADOR REALIZARA LAS FUNCIONES DE PROMOCION DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE NUESTRO CLIENTE VDF EN LAS GRANDES SUPERFICIES DE LA PROVINCIA DE BARCELONA'. El cliente VDF se debe identificar como VODAFONE, señalando el anexo contractual que el centro de trabajo es la 'Provincia de Barcelona' (documento 4 demandada).

En fecha 01/06/2012, las partes establecieron que la jornada anual era de 1.643,40 horas lo que supone un 90% de la jornada máxima anual de convenio colectivo (documento 5 demandada)

SEGUNDO.- La empresa comunicó el 14/05/2015 a la parte actora la extinción del contrato de trabajo por finalización de obra (Documento 1 demandada que se da por reproducido).

Los actora percibió 1.180,30 ? de indemnización por finalización de contrato -hecho conforme-

TERCERO.- En fecha 01/05/2010 la demandada y VODAFONE ESPAÑA SAU subscribieron contrato (documentos 70 a 103 demandada que se dan por reproducido) para la comercialización de los servicios de comunicaciones electrónicas fijas y móviles pospago dirigidos a clientes particulares y la promoción de los productos asociados a los citados servicios y de los productos asociados a servicios prepago -documento 74 de la demandada que se da por reproducido-.

La duración inicial del contrato era de 10/05/2010 hasta 31/03/2011 con posibilidades de prorrogas expresas anuales.

En fecha 01/04/2014 se estableció entre las mercantiles señaladas un contrato de similar naturaleza con duración inicial hasta 31/03/2015 (documento 9 a 51 demandada). Se estableció una prorroga del contrato hasta el 31/05/2015 -documento 7 demandada-.



CUARTO.- En fecha 24/07/2015 se presentó papeleta de conciliación administrativa. Se agotó la conciliación administrativa previa en fecha 08/09/2015 'intentada sin efecto', al no presentarse la demandada a pesar de estar citada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos: La empresa que ha visto rechazada todas y cada una de las resistencias, ahora no conforme con la decisión adoptada por el Juzgado contenida en el fallo de la sentencia, interpone el presente recurso de suplicación, y lo hace con dos objetivos claros, por un lado modificar el salario regulador, para lo cual solicita la revisión del hecho primero de los probados, y por otro, el examen del derecho aplicado, denunciando la infracción del artículo 35 y 36 del Convenio Colectivo de empresa en productos en Desarrollo (código 08010070011998). Y todo ello por considerar que el contrato como la extinción del mismo por finalización de la contrata es ajustado a derecho, lo que obligaría a estimar el recurso, y a revocar la sentencia, así como absolver a la recurrente de todos y cuantos pedimentos constan en la demanda.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos: Solicita que se fije como salario diario regulador de la trabajadora el consta en su nómina del mes de diciembre de 2014, del cual se extraen los pluses de transporte y de vestuario, por no ser conceptos salariales.

Petición que nos vemos obligado a aceptar en tanto el salario que debe percibir la actora en relación a la jornada contratada (90%), de acuerdo al Convenio Colectivo de aplicación a la fecha de la extinción, es la que refleja la nómina del mes de diciembre, eso sí, descontando de ella, los pluses de vestuario y transporte, en cuanto viene recogidos en el Convenio Colectivo (art. 34 y 35 ) como pluses extrasalariales establecidos en cuantía fija y su destino no es otro que el de compensar los posibles gastos de desplazamientos que deba hacer la trabajadora desde su domicilio al trabajo, y aquel que tenga que hacer para el mantenimiento de la ropa que use en el trabajo.

Por tanto, el salario regulador, tal y como propone la empresa, a falta de otra prueba en contrario, es de 25,07 euros día brutos y no de 30 ?.

No podemos en este punto compartir la opinión vertida por el Juzgador en el fundamento de derecho tercero, entre otras cosas porque al margen de que usara o no el uniforme, cosa que le correspondía probar a la actora, o que no hiciera desplazamiento alguno, cosa que parece imposible salvo que su domicilio coincidiera con el de su puesto de trabajo, mientras no se acredite que las sumas percibidas por dichos conceptos tiene otro carácter distinto al fijado en el convenio, y aquí, nada al respecto ha quedado acreditado, a efectos de fijar el salario regulador deben seguir teniendo dicho carácter no salarial o extrasalarial, y más, si lo recibido concuerda con lo regulado en la norma convencional atendiendo la duración de la jornada contratada.



TERCERO.- Censura jurídica: Afirma la recurrente que en ninguno de los hechos probados se recoge que el contrato suscrito por la actora se hubiere celebrado en fraude de ley. Si el Juzgado no lo hace, o no lo recoge, es porque de hacerse estaría predeterminando el contenido del fallo de la sentencia, lo que provocaría su inmediata supresión. Los hechos que contiene el relato fáctico, en contra de la opinión que vierte la recurrente, a juicio de este Tribunal son suficientes para declarar que el contrato de la actora no se hizo de acuerdo con las exigencias que impone el art. 15.1 del TRLET , ni reproduce el art. 2 del RD 2720/1998 . El contrato, como se puede fácilmente apreciar, no especifica ni identifica de forma suficiente, es decir, con claridad y precisión que es necesaria, la obra o servicio objeto del contrato. Basta leer la cláusula de temporalidad y observar que la causa que la sustenta es genérica, no acota el objeto de contrato, y deja en mano exclusiva de la empresa la fijación del momento de su finalización, a la vez que imposibilita el control de esta circunstancia por parte de la trabajadora.

De todas formas, incluso aunque diéramos por válido la causa que sustenta el contrato éste igualmente debería considerarse que es indefinido, pues según se deduce del relato de hechos, este debió finalizar el 31.03.2011, nunca se informó a la trabajadora de la prorrogas, ni se acredita en este proceso que estas se produjeran, pero a pesar de ello, la actora continuó trabajando, e incluso después de que se firmará un nuevo contrato con VDG el 1.4.2014, por lo que si la trabajadora prestó sus servicios sin solución de continuidad durante ese interín, de acuerdo con lo que dispone el art. 8.2 del RD 2720/98 , el contrato celebrado el 1.5.2010 debe entenderse celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, que como venimos diciendo no se ha practicado de forma suficiente en este proceso.

Por consiguiente, a la luz de todo lo hasta aquí razonado procede estimar en parte el recurso, y sin alterar el resto de los pronunciamientos, fijar la indemnización que corresponde a la actora en 4.825,98 euros, en función de un salario regulador de 25,07 euros bruto día.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por EULEN, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, de 5 de octubre de 2015 , en los autos núm. 488/2015, instado por Felisa contra la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, revocamos la sentencia en cuanto a la indemnización fijada, que a partir de ahora será la de 4.825,98 euros, calculada sobre un salario regulador de 25,07 euros bruto día. Se mantiene el resto de los pronunciamientos sin modificación alguna. Sin costas.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la empresa el depósito efectuado para recurrir, cancélese parcialmente el aseguramiento presentado, y manténgase el resto, o el aval que lo sustituya hasta que el condenado cumpla voluntariamente la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se ordene la realización del mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.