Sentencia Social Nº 1425/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4696/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0002235

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004696 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000452/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s: Gabriel

Abogado/a:CELESTE MARIA BARCO VEGA

Procurador/a:LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Estibaliz , DIRECCION000 CB , Rosendo , Tomasa

Abogado/a:JOSE ENRIQUE ALMUIÑA LEMOS, CELESTE MARIA BARCO VEGA , ,

Procurador/a:DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, LUIS SANCHEZ GONZALEZ , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004696 /2014, formalizado por el/la D/Dª CELESTE MARIA BARCO VEGA, en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia número 354 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000452/2013, seguidos a instancia de Estibaliz frente a Gabriel , DIRECCION000 CB, Rosendo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estibaliz presentó demanda contra Gabriel , DIRECCION000 CB, Rosendo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 354 /2014, de fecha trece de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Da Estibaliz , con DNI NUM000 , desde el día 05/09/2004 ha venido prestando sus servicios como ayudante por cuenta de la DIRECCION000 C.B., formada por los comuneros demandados y cuya actividad es la de obrador de pastelería, percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 742,30 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. No obstante lo anterior, fue dada de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar de la Seguridad Social a 02/08/2010 figurando como empleador D. Gabriel ./SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad laboral el día 06/10/2011 hasta el 28/06/2012 y nuevamente el 04/07/2012 hasta su alta a finales de octubre de 2012. Tras ello es despedida por la empresa, presentada papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo a 26/11/2012, el acto se celebró a 20/12/2012 resultando con avenencia consistente en la declaración de readmisión por la empresa y fijando como fecha de reincorporación el 26/12/2012 (folio 78)./TERCERO.- Mediante burofax enviado a 28/02/2013 la empresa comunica a la trabajadora que ante la no reincorporación a su puesto de trabajo desde el 26/12/2012 proceden a darla de baja por voluntad de la trabajadora con fecha 04/03/2013. Carta cuyo contenido se da aquí por reproducido (folio 85)./CUARTO. - La actora acudió a consultas sanitarias los días 28/12/2012, 06/02/2013 y 05/03/2013, iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal el 06/03/2013 (folios 92 a 98)./QUINTO.- No consta que la demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./SEXTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación previa el día 27/03/2013, que tuvo lugar el día 22/04/2013 con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo íntegramente la demanda en materia de despido interpuesta por Da. Estibaliz contra la DIRECCION000 C.B. y sus miembros D. Gabriel , D. Rosendo y D. Tomasa , declaro la improcedencia del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 04/03/2013, y condeno a la parte demandada a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita a la actora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 04/03/2013 hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 24,74 €/día; o a que le abone la 1 cantidad de 9.151,03 € en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 04/03/2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-11-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-3-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda en materia de despido interpuesta por la actora contra la DIRECCION000 CB y sus miembros Gabriel y Rosendo y Dª Tomasa y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora con efectos de 4/3/2013 y condeno a la demandada a que opte entre readmitir a la trabajadora , en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 24,74 euros /día , o que le abone en concepto de indemnización a cantidad de 9.151,03 euros en cuyo caso se declarara extinguida la relación laboral con efectos de 4/3/2013 ;

Se alza en suplicación la representación procesal de uno de los comuneros Dº Gabriel interponiendo recurso en base a dos motivos , amparados en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar se pretende la modificación e parte del HDP 1 en el sentido siguiente :... Dª Estibaliz con DNI NUM000 , desde el día 2 de agosto de 2010 , ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar para el demandado D Gabriel , percibiendo por su actividad laboral un salario mensual acorde con lo establecido en cada momento , incluidas el prorrateo de pagas extras ' siendo este el trabajo que siempre ha desempeñado y así lo manifiesta la propia actora en reclamación anterior por despido contra el mismo demandado y en los diferentes informes y documentación medica al respecto de sus bajas y dolencias .' .

2.- La parte recurrente en segundo lugar interesa la modificación de parte del HDP 3 en el sentido siguiente : Mediante burofax enviado el 28 de febrero de 2013 , la empresa comunica a la trabajadora que ante la no reincorporación a su puesto de trabajo desde el 26 de diciembre de 2012 se procede a darla de baja debido a la falta continuada de asistencia sin que estas ausencias hayan sido justificadas de ningún modo '

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin el art. . 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

Respecto de la modificación en parte del HDP 1 y que tiene su apoyo en la documental indicada, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Respecto de la modificación de parte del HDP 3 , la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al carecer de apoyatura procesal alguna;

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1258 del código civil , y art 5.a y 20.2 del ET y de la jurisprudencia establecida por no aplicación de la buena fe y la doctrina de los actos propios respecto de la demandante; denunciando asimismo infracción de los artículos 40.1 d ) y 55 del ET y la jurisprudencia establecida al efecto ; alegando en esencia que la falta de asistencia a su puesto de trabajo durante tanto tiempo y de manera continuada constituye una inequívoca concluyente voluntad de abandono,y aun aceptando que no existió dimisión sino despido estima que este cumple los requisitos establecidos , no solo porque establece claramente la causa , ' la no reincorporación a su puesto de trabajo ninguno de los días comprendidos desde la fecha de la readmisión 26 de diciembre de 2012 hasta el día de hoy' , sino además porque la trabajadora no logro probar que sí acudió al trabajo . Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta con absolución a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

La doctrina de la vinculación a los actos propios como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce - por todas STS (1ª) de 3-12- 2013 (rec.- 2406/2011 ) y las que en ella se cita-; pero tiene sus límites en nuestro derecho .

Pues bien, en primer lugar la Sala ha de desestimar el motivo de recurso, que en realidad es de tipo procesal y no de fondo, por cuanto el referido a la prohibición de ir en contra de los propios actos que se basa en el contenido del artículo 7.1 del Código Civil , y cuya aplicación ha de ser muy cautelosa según doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 , no resulta en modo alguno en este caso ya que la afirmación de la actora de la existencia de relación como empleada de hogar y no de relación laboral no se efectuo ante el juzgado de instancia y de hecho estaba de alta en el régimen especial de empleados de hogar desde 2010 ,pero de dicha afirmación no se puede concluir que siempre trabajase como empleada de hogar del demandado .

Respecto de la segunda denuncia jurídica formulada o sea la infracción de lo establecido en los artículos 40.1 d (y 55 del ET , alega la recurrente que en el supuesto de autos la falta de asistencia al puesto de trabajo durante tanto tiempo y de manera continuada constituye una inequívoca y concluyente voluntad de abandono del puesto de trabajo por parte de la trabajadora;

La cuestión litigiosa consiste, en resumen, en resolver sobre la disyuntiva: abandono por parte de la demandante o despido por la demandada.

Respecto de la primera opción, que es la sostenida por la empresa recurrente y no acogida en la instancia, la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002 ) afirma que la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio y de carácter sucesivo o prolongado, que es el contrato de trabajo ( artículo 49.1 del ET ), requiere una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse al exterior para que la conozca el empresario de manera expresa (signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado) o de manera tácita (comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral). Esto es para que exista un abandono del trabajo es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( Sentencia Tribunal Supremo de 3 junio 1988 ).

La parte actora entiende que se ha producido un despido y no la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el apartado 1. d) del artículo 49 ET . Es cierto que cuando la dimisión es tácita, es decir, cuando no existen signos explícitos sobre tal propósito de dar por extinguida la relación laboral, tal declaración tácita se somete a una serie de cautelas, como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 y 27 de junio de 2.001 , al exigirse un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente dicha voluntad, pues, aunque 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, (es necesario) que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 ). De ahí que el llamado abandono (...), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

En el presente caso, la sala estima , al igual que la juzgadora de instancia que en efecto se aporta la comunicación de extinción de la relación laboral en la cual la empresa consigna como causa la voluntad de la trabajadora, pero lo cierto es que no acredita dicha voluntad en los términos expuestos, pues de la prueba no cabe inferir tal hecho afirmado por la empresa de que la actora desde finales de diciembre de 2012 no acudió a su puesto de trabajo, pues únicamente constan las consultas médicas efectuadas por la trabajadora, y si bien se infieren del contenido de alguno de los informes alguna ausencia al trabajo , lo cierto es que el propio Gabriel manifestó en el acto del juicio que le dijo a la trabajadora que si se encontraba mal que no fuese al trabajo, y ello no supone prueba de una voluntad inequívoca de dar por extinguido el contrato, y si la empresa pretendía la extinción de la relación laboral por ausencias injustificadas durante el largo periodo de tiempo debió hacerlo a través del medio legal establecido para ello , la carta de despido, donde constase de modo claro los hechos imputados , corriendo a cargo de la empresa la carga de la prueba de su acreditación, y al haber incumplido tales requisitos , y no estando acreditado el abandono del puesto de trabajo, el despido ha de calificarse de improcedente como correctamente razono la juzgadora de instancia; y al haberlo estimado así, la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social número 3 de los de Vigo en los autos número 452/2013 seguidos a instancias de la actora contra DIRECCION000 CB y sus miembros D Gabriel y D Rosendo y D Tomasa gamba sobre despido , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando al recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.