Sentencia SOCIAL Nº 1425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1707/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1707/17 (A) Sentencia nº 1425/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1425/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
2 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm 1103/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Imanol contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Aguas de Jerez Empresa Municipal, S.A., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de enero de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la demandada Ajemsa desde el 24-10-1994 con la categoría profesional de jefe de departamento económico titulado superior grupo de cotización 1 con un salario de 209'98 € día bruto.



SEGUNDO.- El 30-3-12 por Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA se aprobó un Plan de Ajuste al amparo del RD Ley 4/12 de 24 de febrero, en el que se establecen un conjunto de medidas conducentes a un ahorro generado con el incremento de ingresos y la reducción de gastos. Este Plan de Ajuste se revisó por el Pleno el 27-9-13 y el 20-6-14.



TERCERO.- El 31-1-14 por acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA se decide incoar expediente de disolución y liquidación, entre otros, de AGUAS DE JEREZ EMPRESA MUNICIPAL SA AJEMSA. El 11-4-14 se acordó en Pleno la disolución de esta mercantil y la apertura de cesión global del activo y pasivo de AJEMSA al AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA.

El 27-6-14 AJEMSA comunica a los trabajadores de esta empresa su intención de iniciar un periodo de consultas en cumplimiento de los art 41 y 44 ET . Para ello el 8-7-14 se constituye la Comisión Negociadora y se inicia el periodo de consultas. El 9-7-14 se facilita a los representantes de los trabajadores y a los propios trabajadores de AJEMSA información conforme al art 44.6 y 7 ET .

El 9, 16, 21 y 23 de julio 14 se reúne la Comisión Negociadora dentro del periodo de consultas de Ajemsa. En estas reuniones se destaca por la empresa que se encuentran en el periodo de consultas en el marco de una sucesión de empresas del art 44 ET , y que por el número de trabajadores no se encuentran en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva.

El 1-8-14 por Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA se acuerda la suspensión del convenio colectivo y otros Acuerdos y Pactos en materia de Personal en vigor en Ajemsa en la fecha de su integración en la Administración Municipal. Lo anterior se notifica a los representantes de los trabajadores de AJEMSA.



CUARTO.- La empresa AGUAS DE JEREZ EMPRESA MUNICIPAL SA dispone mediante comunicación notificada el 9-9-14, comunicación que damos por reproducida, Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA de 3-9-14 comunicando que dentro del proceso de disolución de AGUAS DE JEREZ EMPRESA MUNICIPAL SA se va a proceder a la subrogación por parte del Ayuntamiento de los trabajadores de AJEMSA, produciéndose la integración el 1-10-14, aunque los efectos de la subrogación se condicionaron a la efectiva inscripción en el Registro Mercantil de la referida disolución, manteniéndose las condiciones de trabajo hasta dicha fecha.



QUINTO.- El 29 y 30 de septiembre 2014 el actor comunicó su voluntad de extinción indemnizada de su contrato de trabajo del art 41.3 ET siendo el último día de prestación de servicios el de la integración efectiva en la plantilla del Ayuntamiento.



SEXTO.- El 19-12-14 se le realiza una comunicación electrónica al actor diciéndole que se le dejará de aplicar las condiciones de trabajo del convenio colectivo de Ajemsa y se le aplicará el Convenio Colectivo del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA. Se le notifica que el salario será de 36.577 €.

SEPTIMO.- La inscripción en el Registro Mercantil se produjo el 24-12-14. El 26-12-14 el actor presenta escrito señalando que el 24-12-14 fue el último día de prestación de servicios y solicita la liquidación de haberes y la indemnización por la extinción de la relación laboral. El Ayuntamiento demandado da de baja al actor en Seguridad Social con fecha de efectos de 7-1-15.

OCTAVO.- El actor se ha jubilado el 7-1-15.

NOVENO.- El actor presentó demanda ante el Juzgado Social nº 1 autos 9/15, de la que se desistió.

Con posterioridad se ha presentado reclamación previa el 16-10-15.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Imanol , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitada la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba a la empresa 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)', por haberse producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, al pretender reducir de forma significativa el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera las retribuciones que percibía por aplicación del Convenio colectivo de 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A.', por empezar a aplicar el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera para su personal laboral a partir del 24 de diciembre de 2.014, último día de prestación de servicios.

La sentencia de instancia desestimó su demanda declarando que la reducción salarial operada no era una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, sino una medida justificada por el artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público, para salvaguardar el interés público y facilitar la aplicación del Plan de Ajuste aprobado por el Ayuntamiento para mejorar el déficit público.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 41 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de Europa de 12 de marzo de 2.001 , infracción jurídica que no podemos apreciar siguiendo el criterio establecido en la sentencia n.º 425/17 de 9 de febrero , que debemos mantener al no alegarse en el recurso nuevos fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Como declarábamos en esta sentencia, la cuestión a dilucidar es si cabe la rescisión unilateral por el recurrente del contrato, por modificación de la cuantía salarial realizada en empresa en la que no se llega a integrar el recurrente, al haber rescindido unilateralmente el contrato -dimisión inmediata- en la misma fecha de la integración de Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)' en el Ayuntamiento de Jerez el 24 de diciembre de 2.014.

Es decir, ver si cabe acción de resarcimiento ex artículo 41.3 Estatuto de los Trabajadores , producido el previo cese, cuando 'el último día de prestación de servicios (fue) el de la integración efectiva en la plantilla del Ayuntamiento' (HP 5º).

El reconocimiento de la facultad a rescindir el contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, se justifica en el perjuicio sufrido como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario.

Luego si el perjuicio no se ha sufrido -y menos en este caso en que el recurrente se jubila el 7 de enero de 2.015- ya que en ningún momento ha percibido las consecuencias de la suspensión del convenio de 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)', pues nunca prestó servicios para el Ayuntamiento demandado al dimitir el mismo día de la integración en este último, probada la inexistencia de perjuicios, teniendo en cuenta que el pronunciamiento judicial que aquí recaiga debe reconocer o no el derecho del trabajador a la indemnización por extinción del contrato que solicita, el recurrente asumió el riesgo de que se le denegara y si ha dejado de trabajar, su dimisión es constitutiva de abandono.

Ejercida acción ordinaria en reclamación de la indemnización ex artículo 41.3 Estatuto de los Trabajadores , el trabajador debe probar la existencia de perjuicios y no probado el perjuicio por imposibilidad material de que el mismo se produzca, ya que nunca llegó a sufrir la minoración salarial por no prestar servicios para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, no cabe reconocer el derecho del recurrente a la indemnización pretendida, por lo que este asume el riesgo de que se le niegue, y al dejar de trabajar, lo acaecido el 24-12-14 fue constitutivo de un abandono con la consiguiente pérdida de la indemnización.

La finalidad del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es la de evitar la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la excesiva onerosidad sobrevenida y no en el incumplimiento empresarial, de manera que la rescisión contractual no se dirige a impugnar la decisión empresarial modificativa, sino a rescindir su contrato de trabajo al ser la modificación acordada demasiado perjudicial para el trabajador.



SEGUNDO.- El motivo del recurso también fracasa pues conforme al artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público en cuanto a las Administraciones Públicas, sus órganos de gobierno pueden, con carácter excepcional, suspender o modificar el cumplimiento de Convenios Colectivos o acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, debiendo informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la decisión.

Se considera como causa grave, entre otras, la necesidad de adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público ( sentencia del Tribunal Supremo 15-12-15 , EDJ 253746) así, desde el 15 de julio de 2012, están suspendidos y sin efecto todos los acuerdos, pactos y convenios para el personal del sector público que se opongan a las medidas adoptadas por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio (artículo 16 ), de modo que si se entiende que el recurrente el 24 de diciembre de 2.014 se integró en el Ayuntamiento este estaba legitimado para proceder como hizo, suspendiendo la aplicación del Convenio Colectivo de 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)'.

Pero si se entiende que el último día de prestación de servicios fue el 24 de diciembre de 2.014, no existió ninguna modificación de las condiciones de trabajo del recurrente pues mientras prestó servicios en 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)' percibió la retribución salarial conforme al convenio colectivo de esta empresa.

El Ayuntamiento de Jerez, una vez hecha efectiva la integración de ocho trabajadores de 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)' en el mismo, actúa amparado por el artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto-Ley 20/2012 , al acordar una suspensión de la aplicación del Convenio Colectivo de 'Aguas de Jerez, Empresa Municipal S.A. (AJEMSA)' y ello enmarcado dentro del Plan de Ajuste del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y bajo el amparo del Real Decreto Ley 4/12 de 24 de Febrero, en el que se establecen un conjunto de medidas conducentes a un ahorro generado con el incremento de ingresos y la reducción de gastos.

Por otra parte no esta incluida la modificación de los convenios colectivos estatutarios en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el recurrente no podía rescindir su contrato de trabajo en virtud del artículo 41.3 Estatuto de los Trabajadores , ni resolverlo unilateralmente por vía judicial ex artículo 50.1.a) Estatuto de los Trabajadores .

La individualización del procedimiento de modificación sustancial impulsada por la Reforma de 2012, tiene su corolario en la expulsión del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores de las modificaciones de condiciones salariales establecidas en convenio estatutario y su consecuente remisión al procedimiento de aplicación parcial o 'descuelgue' a nivel empresarial regulado por el artículo 82.3 Estatuto de los Trabajadores , decisión que aparece reflejada en el nuevo texto del apartado 6 del artículo 41, lo que conlleva la definitiva negación a los trabajadores perjudicados por estos cambios de la posibilidad de optar por la rescisión indemnizada de sus contratos de trabajo.

Si además entendemos que la actuación de la Administración se encuentra fuera del marco previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que el proceder del Ayuntamiento de Jerez se enmarca dentro de lo previsto por el artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público en la redacción dada por el artículo 7 Real Decreto Ley 20/2012 , al recurrente, reiteramos, no le cabía ni la rescisión de su contrato ex artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores ni resolverlo por la vía judicial ex artículo 50.1.a) Estatuto de los Trabajadores ; es más, tampoco le era posible la impugnación individual vía artículo 138 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto este se refiere a las modificaciones de trabajo del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores .



TERCERO.- Por último, alegada la vulneración de la Directiva 23/2001 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, entendemos que la Administración demandada queda exenta de aplicar los preceptos del Estatuto de los Trabajadores relativos a la sucesión empresarial puesto que dicha Directiva en virtud de lo dispuesto en su artículo 1.1 c ) no considera el traspaso del personal de la empresa municipal y la cesión de activos y pasivos de la misma hacia el Ayuntamiento, como un traspaso a efectos de la Directiva mencionada, por no ser el Ayuntamiento una empresa pública, y por tanto no estaría sujeta a los mecanismos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues tal precepto de la Directiva establece que no constituirán un traspaso, la reorganización administrativa de las autoridades públicas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas.

De modo que si entendemos que el caso que nos ocupa, más que ante una sucesión empresarial nos hallamos ante una reorganización del servicio, por lo que no le es de aplicación lo reclamado por el recurrente en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o de su Convenio Colectivo.

Finalmente, y respecto a la invocación de la existencia de una vulneración del principio de igualdad entre empleados laborales al servicio de una Administración Pública y empleados de Entidades mercantiles privadas, la hemos de rechazar al no explicitarse los elementos de comparación sin que podamos inventarnos argumentos carentes de sustento fáctico a fin de enjuiciar si concurre la situación que se denuncia.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera el día 13 de enero de 2.017, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Imanol en reclamación de extinción indemnizada del contrato de trabajo, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA y AGUAS DE JEREZ EMPRESA MUNICIPAL S.A.

y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.