Sentencia SOCIAL Nº 1425/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 815/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01425/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2019 0000289

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000815 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000094 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaPANADERO DENIA SL, PANADERO AB S.L.

ABOGADO/A:MARIA MAR JUAN GARCIA, PAULINO CUERVAS-MONS MEDINA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Jesús, FOGASA FO

ABOGADO/A:MARIA AMPARO PACHECO GABALDON, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:Dª. JUANA VERA MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a ocho de Octubre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1425/20 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 815/20,sobre Despido,formalizado por la representación de PANADERO DENIA S.L., PANADERO ALBACETE S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 94/19, siendo recurrido/s PANADERO DEMOA S.L., D. Jesús Y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 11/11/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 94/19, cuya parte dispositiva establece:

«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Jesús, asistido de la Letrada Dª María Amparo Pacheco Gabaldón, contra la mercantil Panadero Denia S.L., asistida por la Letrada Dª María del Mar Juan García y frente a la mercantil Panadero AB, S.L., asistida por el Letrado D. Paulino Cuervas-Mons Medina, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del que ha sido objeto el demandante con fecha de efectos 31 de diciembre de 2018 debiendo optar la mercantil Panadero Denia S.L. en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de la indemnización legal de 5800,91 €, sin perjuicio de poder descontar la suma ya abonada en concepto de indemnización por terminación de la relación laboral por importe de 966'60 euros; con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil Panadero Denia S.L. a abonar al actor la suma de 505'68 euros brutos por diferencia de categoría profesional durante las mensualidades de enero a diciembre de 2018, que devengará el 10% de interés por mora.

Que DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a la mercantil Panadero AB, S.L. de los pedimentos inicialmente dirigidos frente a la misma, atendido el desistimiento efectuado con ocasión de la vista.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El actor, D. Jesús, con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios para Panadero Denia S.L., dedicada a la actividad de fabricación de estufas, en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo hasta fin de campaña, recogiéndose en el contrato suscrito como objeto del contrato 'atender pedidos de modelos de 'descargas y Folleto campaña calefacción 2017/18 Brico Depot'. Que la categoría recogida en el contrato es la de especialista y el convenio colectivo aplicable es de Industrias Siderúrgicas y del Metal, percibiendo el salario correspondiente a la citada categoría profesional en la suma de 1449'99 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extraordinarias.

Todo ello sin ostentar cargo de representación de los trabajadores

SEGUNDO.- Que en virtud de comunicación manuscrita recibida por el trabajador en fecha 29 de diciembre(doc. 1 del ramo de prueba de la parte actora) se comunica al trabajador que 'el contrato suscrito terminaría el día 13 de enero de 2019, siendo éste el último día de trabajo'.

Que en la nómina de diciembre de 2018 se procedió a liquidar la suma debida al trabajador en concepto de salario del mes y finiquito que incluye la indemnización por fin de contrato por importe de 966'60 euros brutos, (doc. 3 del ramo de prueba de la parte demandada), habiéndose abonado las sumas debidas (doc. 4 del ramo de prueba de la parte demandada)

Que la empresa procedió a dar de baja al trabajador en Seguridad Social con fecha de efectos 31 de diciembre, siendo la causa de baja fin de contrato, indicando que la finalización de las vacaciones retribuidas y no disfrutadas por el trabajado es la de 14/01/2019.

TERCERO.- Se da por reproducido el documento emitido por Euro Depot España, SAU, remitido a la mercantil demandada, en que se destaca que las operaciones de descargas de Brico Depot España y Portugal del año 2018 fueron terminado de entregar durante el mes de Diciembre de 2018.

Que la empresa procedió en diciembre de 2018 a comunicar la terminación de la relación laboral por fin de contrato a otros ocho trabajadores, haciendo uso de un modelo mecanografiado en el que se utiliza como firma de la empresa el sello de la empresa.

CUARTO.- Que con carácter previo a la suscripción del contrato descrito en el hecho probado primero, el actor concertó con la misma empresa, contratos temporales con las siguientes características:

1.- contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo entre el 07/07/2014 y 27/01/2015, categoría empleado de fabrica

2.- contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo entre el 09/06/2015 y 30/12/2015, categoría empleado de fabrica

3.- contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo entre el 12/04/2016 y 29/07/2016, categoría especialista

4.- contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo entre el 27/10/2016 y 04/11/2016, categoría especialista.

Se da por reproducido el contenido de los contratos suscritos y de la vida laboral del trabajador y la vida laboral (doc. 2 bis y 5 del ramo de prueba de trabajador), con especial referencia al hecho de que desde la celebración del segundo contrato el trabajador no ha prestado servicio para tercera empresa, habiendo percibido subsidio desempleo.

QUINTO.- Que el actor prestaba servicio en la fabricación de estufas en uno de los tres cabinas diferenciados que tiene la empresa, de acuerdo a las características de cada uno de los modelos que se someten a fabricación, prestando servicio expresamente en el número tres. Que el actor se dedicaba esencialmente a la fabricación de estufas de alta gama, que incluía el modelo denominado 'Denia', que no aparece contemplado en el catálogo de brico depot para el año 2018 (doc. 15 del ramo de prueba de la partes actora).

Que el actor procedía a dar la enseñanza inicial a los trabajadores que empezaban a prestar servicio y era el encargado de poner su nombre en la chapa identificativa de los datos de la persona que ejecutaba el trabajo en el que se distingue entre el pintor 'painter' donde se menciona el nombre de Ángel Jesús; y el técnico 'officer', donde aparece el nombre de Jesús. (doc. 13 de la parte actora).

SEXTO.- No se ha alegado defecto alguno respecto a la exigencia de intento de conciliación previo a la vía judicial.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de PANADERO DENIA S.. y PANADERO ALBACETE S..L., elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 3 de Albacete estimó en parte la demanda formulada por el actor, declarando la improcedencia del despido sufrido por el mismo con derecho a percibir la indemnización legal correspondiente sin perjuicio de que se descontara la cantidad percibida en concepto de indemnización por terminación de la relación laboral.

Frente a dicha sentencia formula recurso de suplicación la empresa y el trabajador.

De sendos escritos se dio traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- Motivo de nulidad a instancias de la empresa. Congruencia.

A través del primer motivo de recurso formulado por la empresa se insta la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque ha incurrido en incongruencia ultra petitao extra petitaya que pese a que la parte trabajadora renunció a la mayor antigüedad postulada en la demanda, aviniéndose a la de 23-5-2017, en la sentencia recurrida se estima la antigüedad renunciada.

La STC 25/12, 27-02 recopila la doctrina constitucional sobre la incongruencia en los siguientes términos:

'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-05-2000 ( STC 124/2000) ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-06-2003 ( STC 114/2003) ; ó 174/2004, de 18 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-10-2004 ( STC 174/2004) , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-07-2004 ( STC 130/2004) , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio (...). De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia.'

Descendiendo al supuesto de autos, se constata lo alegado por la parte recurrente pues en el visionado de la grabación del juicio, en el minuto 18:40, aproximadamente, la letrada de la parte actora desiste de la mayor antigüedad pretendida y fija ésta en la de 23-5-2017, por lo que centra así el objeto del debate. No obstante, la sentencia recurrida entra a resolver sobre la antigüedad del trabajador en la empresa en el FD 4º y tras citar la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo concluye que 'desde el 09/06/2015 se objetiva la existencia de una sucesión de contratos temporales por obra o servicio donde no se objetiva la existencia de una unidad de vinculación' pero, no obstante, reconoce aquella mayor antigüedad.

Así las cosas, entendemos que la sentencia recurrida incurre en incongruencia ' ultra petitum' al reconocer una antigüedad superior a la pretendida por la parte actora, sin que pueda acogerse la oposición formulada por la parte actora relativa a que se trataba de un derecho irrenunciable, pues dicha antigüedad no responde a un hecho incontestable como que el actor estuvo vinculado de forma continua con la empresa durante dicho periodo en virtud de un contrato de trabajo, sino que la mayor antigüedad a la que se desistió respondía a una aplicación flexible de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, por lo que habiendo desistido el trabajador de dicha pretensión la empresa no pudo combatir dicha pretensión (por ser la antigüedad pacífica), razón por la que se colige que no debió resolverse sobre ese particular pues, además de sustraer el objeto del debate a las partes, se ocasiona indefensión a la parte empresarial que no pudo combatir dicha cuestión ni practicar prueba al ser pacífica.

Por todo lo expuesto, se anula parcialmente la sentencia recurrida fijándose la antigüedad del trabajador en la empresa demandada en el día 23-5-2017 y resolviendo, en consecuencia, esta Sala adecuar el importe de la indemnización a dicha antigüedad, ex artículo 202.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se hará más adelante.

TERCERO.- Revisión fáctica a instancias de la empresa

Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa recurrente pretende las siguientes modificaciones fácticas:

3.1.Del hecho probado quinto, porque no existe documental que acredite la existencia del modelo Denia, sin embargo, dicho modelo se cita en las testificales de las que deduce la modificación. Propone la siguiente redacción alternativa:

'Que el actor prestaba servicios en la fabricación de estufas en una de las tres cabinas diferenciadas que tiene la empresa, de acuerdo a las características de cada uno de los modelos que se someten a fabricación, prestando servicio expresamente en el número tres.

Que al actor ponía su nombre en la chapa identificativa que contenía los datos de las personas que ejecutaban el trabajo en el que se distingue entre el pintor 'painter' donde se menciona al nombre de Ángel Jesús; y el especialista 'officer', donde aparece el nombre de Jesús. (doc. 13 de la parte actora).'

Previamente, expondremos la doctrina jurisprudencial dictada para el recurso extraordinario de casación, plenamente trasladable al recurso de suplicación que nos ocupa, conforme a la cual son requisitos generales de toda revisión fáctica, 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' ( Sentencia del Tribunal Supremo 30-05-2017, Rco. 283/2016).

'Como complemento, conviene hacer las siguientes precisiones', sigue recogiendo la sentencia citada : 'a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'

Aplicando la doctrina expuesta debe colegirse que la revisión no puede prosperar, pues no puede servir para denunciar un error fáctico la simple alegación de que el hecho no se desprende del documento que cita la sentencia y, por el contrario, tratar de deducirlo de la prueba testifical, sin más, pues el art. 193 b) en relación al art. 196.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exigen que la revisión fáctica se base en documentos concretos, requisito que no ha cumplido la parte recurrente y que determina el rechazo del motivo.

CUARTO.- Revisión fáctica a instancias del trabajador.

El trabajador formula un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado segundo a efectos de suprimir el segundo párrafo y, en su lugar hacer constar que:

' la extinción de la relación laboral del trabajador es el 14 de enero y de conformidad con el extracto bancario aportado como documento numero 4 bis del ramo de la prueba de la parte demandante, se pueden apreciar los pagos realizados por la empresa en concreto el de fecha 4 de diciembre de 2018 en concepto de nómina de noviembre y el del 1 de febrero de 2019 correspondiente a 14 días de enero, más 1,16 días de vacaciones correspondientes al año 2019, sin que en ningún caso se pueda tener como válido el documento número 3 del ramo de la prueba de la parte demandada, el cual fue impugnado por esta parte, y que establece que en la nómina de diciembre de 2018 se procedió a liquidar la suma debida al trabajador en concepto de salario del mes y finiquito que incluye la indemnización por fin de contrato por importe de 966,60 euros brutos, (doc. 3 del ramo de prueba de la parte demandada), habiéndose abonado las sumas debidas (doc. 4 del ramo de prueba de la parte demandada)'.

A dicho hecho, la parte recurrente anuda una consecuencia jurídica cual es que no pueden hacerse deducciones a la indemnización por despido improcedente, sin embargo, no formula un motivo de censura jurídica en forma. En cualquier caso, la revisión fáctica no puede prosperar, la parte se limita a introducir que el documento núm. 3 aportado de contrario no es válido, lo que no es propiamente un 'hecho' entendido como 'acontecimiento' o 'suceso', sino que introduce valoraciones acorde a los intereses de la parte recurrente, lo que no es dable introducir en el relato fáctico, lo que también abocaría al rechazo del eventual motivo de censura que pudiera entenderse formulado al motivo de revisión fáctica.

QUINTO.- Censura jurídica formulada por la empresa.

Con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos ' 15.1, 22.1, 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 1.a ) y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada en conexión con lo dispuesto en los artículos 1.258 y 1.281 a 1.289 sobre normas comunes sobre interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil '.

Argumenta la parte recurrente que el hubo un pequeño error en la carta de despido al no especificar que el fin del contrato era el 31-12-2018 y el resto hasta el 14 de enero correspondía a vacaciones, lo que debía saber el trabajador porque no fue a trabajar y, además, era la practica en la empresa, y que según el certificado emitido por la mercantil Brico Depot, los pedidos para la campaña 2017/18 fueron entregados en el mes de diciembre de 2018, por lo que como el contrato del actor era atender pedidos de descargas para folleto Brico Depot 2017/18, su objeto finalizó en diciembre 2018 como el de otros trabajadores que también fueron despedidos al mismo tiempo.

Debe partirse de que la sentencia recurrida estima la pretensión actora por entender que el contrato fue celebrado en fraude de ley ya que la prestación de servicios del trabajador no se limitó al que se consignó como objeto del contrato temporal, vinculado al folleto Brico Depot 2017/2018, sino que también estuvo empleado en la fabricación de otras estufas y, en todo caso, porque no se dio de baja al trabajador en la fecha en la que se le comunicó que terminaría el contrato sino antes, concretamente, se le comunicó la finalización del contrato temporal con fecha 13-1-2019 y, sin embargo, fue dado de baja en la TGSS el 31-12-2018.

Así las cosas, no combatiéndose el primer argumento por el que se aprecia la improcedencia del despido, esto es, el relativo a que no estamos ante un contrato temporal sino indefinido porque la prestación de servicios no se ajustó a la causa del contrato, debe desestimarse el motivo y confirmarse la sentencia recurrida, pues consta acreditado que el actor fue contratado para ' atender pedidos de modelos de descargas y folleto campaña calefacción 2017/18 Brico Depot'(hecho probado 1º) y, sin embargo, se dedicó esencialmente a la fabricación de estufas que no aparecen en el referido catálogo (HP 5º), por lo que el contrato fue celebrado en fraude de ley y por tanto, debe considerarse celebrado por tiempo indefinido, ex art. 15.3 Estatuto de los Trabajadores, por lo que la finalización del mismo no puede anudarse a la causa de temporalidad y, en consecuencia, debe declararse la improcedencia del despido.

A mayor abundamiento, aun cuando entendiéramos que se trataba de un contrato temporal, el desajuste entre la fecha en que se comunicó que se produciría su cese (el 13-1-2019) y la fecha de baja efectiva en la TGSS (31-12-2018), determina que el cese del actor no se corresponda con la finalización de contrato comunicada, por lo que se trataría de un despido tácito y, por ende, improcedente.

Atendidos los argumentos expuestos se impone la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO.- Censura jurídica. Sobre la categoría profesional del actor

La parte empresarial y el trabajador formulan un motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con relación a la categoría profesional del trabajador por lo que procederemos a su examen conjunto.

Así, la empresa denuncia la infracción del artículo 22.2 Estatuto de los Trabajadores con relación al art. 25.1 del mismo texto legal y art. 30.4 Convenio Colectivo provincial de Industrias y Servicios del Metal por entender que el trabajador no ejercía funciones de categoría superior ni controlaba el trabajo de otros trabajadores y que no podía sustentar dicha conclusión la testifical del Sr. Luciano que nunca prestó servicios junto al actor.

Por su parte, el trabajador denuncia ' la aplicación indebida del articulo 30, relativo a clasificación profesional del Convenio Colectivo de Industrias y Servicios del Metal de Albacete , publicado el 3 de agosto de 2018, así como la Orden de 29 de julio de 1970 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la Industria siderometalúrgica', argumentando que su categoría era de Jefe de Grupo, porque se dedicaba a la fabricación de las estufas de más alta gama, llevaba a cabo el autocontrol de su actividad y de los demás trabajadores de su módulo, y que, de hecho, la empresa le venía reconociendo un complemento de 100 € por realizar funciones de superior categoría.

La sentencia recurrida, tras reproducir el artículo 30 del convenio colectivo, resuelve que se trata de un sistema de clasificación complejo pero que, no obstante, a la vista de que al actor se le encargaba la fabricación de los modelos de alta gama, con autocontrol de su actividad y de los demás trabajadores de su módulo, considera que su categoría era de oficial de 1ª.

Lo que el hecho probado quinto refleja es que el actor se dedicaba esencialmente a la fabricación de estufas de alta gama y que daba enseñanza inicial a los trabajadores que empezaban, además de que era el encargado de poner su nombre en la chapa identificativa de los datos del personal que ejecutaba el trabajo, por lo que puede resultar justificado su clasificación como oficial 1ª, no así como jefe de grupo al no especificarse que ejerciera funciones de mando sobre un colectivo ni su autonomía, por lo que debe desestimarse el motivo de recurso formulado por el trabajador. En cuanto al recurso formulado por la empresa también debe decaer, pues el Juzgador 'a quo' da por acreditado que ejercía funciones superiores y no de mero especialista, tal y como se recoge en el hecho probado quinto que ha permanecido inalterado, por lo que debe tenerse por cierto que se dedicaba a la fabricación de estufas de alta gama, que llevaba su propio autocontrol y enseñaba a los trabajadores que empezaban, así como que ponía su nombre en la chapa identificativa de las estufas.

SÉPTIMO.- Indemnización por despido

Por último, habiéndose acogido el motivo de nulidad parcial de la sentencia relativo a fijar la antigüedad en la de 23-5-2017, debe recalcularse la indemnización en atención a los parámetros tenidos en cuenta en el FD 6º, resultando una indemnización por despido improcedente de 2.698'10 euros de los que hay que deducir la indemnización percibida por fin de contrato de 966'60 euros.

OCTAVO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento, ex art. 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la estimación parcial del recurso de la empresa determina que no se le impongan las costas, y firme esta resolución se le haga devolución del depósito y del importe de la consignación hasta el límite de la condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PANADERO AB SL. y desestimamos el formulado por D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 3 de Albacete en fecha 11 de noviembre de 2019 recaída en el procedimiento de despido núm. 94/2019 seguido a instancias de D. Jesús contra la mercantil PANADERO DENIA S.L., PANADERO AB S.L. con citación de FOGASA, en su virtud revocamos parcialmente el fallo de la sentencia recurrida para hacer constar que en caso de optar por la indemnización, el importe de la indemnización por despido improcedente asciende a 2.698'10 euros, sin perjuicio de que se descuente la suma ya abonada por terminación de la relación laboral por importe de 966'60 euros, confirmando la sentencia recurrida en cuanto al resto de pronunciamientos.

Sin costas, firme esta resolución devuélvanse a la empresa recurrente el importe del depósito y el importe de la consignación que exceda de la cuantía de la condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0815 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.