Sentencia Social Nº 1426/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1439/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/003578

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0003578

SENTENCIA Nº: 1426/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Elisa y Doña Esperanza contra la sentencia del Juzgado de lo Social número. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 9 de abril de 2013 , dictada en autos 882/2012 y en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL(AEL)y entablado por Doña Elisa y Doña Esperanza frente a ACEROS DE LLODIO S.A., ACENOR, S.A., SIDENOR, S.A. COFIVACASA S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Severiano , prestó servicios para ACEROS LLODIO S.A. desde el día 09-07-1963 hasta el día 24-12- 1966, y a partir del día siguiente en ACENOR S.A., planta de Llodio, extinguiendo la relación laboral por ERE NUM000 en fecha 20 de mayo de 1987.

SEGUNDO.- ACENOR S.A. absorbió a ACEROS LLODIO S.A. el 30-12-1988 quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones de aquella incluidos los laborales.

SIDENOR S.A. se constituyó el 31 de enero de 1991 operando ACENOR S.A. como una de las empresas constituyentes. COFIVACASA es sociedad gestora de pasivos de SIDENOR S.A., habiendo asumido COFIVACASA S.A el activo y el pasivo de ACENOR S.A. el 22 de diciembre de 2006.

Con fecha 20 de noviembre de 2006 COFIVACASA S.A. remitió carta a los trabajadores de Acenor entre ellos a Don Severiano indicándole que a partir de enero de 2007 ACENOR dejaría de existir como tal pero en su lugar COFIVACASA que ya era la propietaria del 100% de las acciones de ACENOR era la sucesora de todos los derechos y obligaciones de ACENOR incluidos los de naturaleza laboral.

TERCERO.- En sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria autos nº 256/2011 de fecha 12 de julio de 2011 sobre indemnización de daños y perjuicios a instancias de las mismas demandantes que en el presente procedimiento y contra las mismas demandadas, obrante en los folios 80 a 86, y que se da por reproducida se indica en los hechos probados:

'SEGUNDO.- El Sr. Severiano prestó servicios en Aceros de Llodio S.A concretamente en aceria en principio en el horno tres y luego en aceria horno cuarto.

TERCERO.- En la planta de Llodio donde prestó servicios el actor en concreto en los hornos se utilizaba amianto para evitar fugas de acero líquido, realizándose en forma de placas y cordones y en combinación con barro prtegiendo los lingotes, utilizándose unos diez o doce kilos y manipulándose el amianto con las manos, siendo habitual el uso de amianto en la época en la que el actor prestó servicios para la empresa.

CUARTO.- El Sr. Severiano había sido diagnosticado de fibrosis pulmonar en relación con exposición a amianto en 1995 siguiendo controles en la consulta de hepatología intersticial del hospital de Galdakano.

QUINTO.- El Sr. Severiano falleció el dia 14 de Enero de 2008 encontrándose el mismo en situación de jubilación desde el año 1998 habiéndose dictado con fecha 1 de Febrero de 2011 sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco ( Rec Nº 3027/2010 ) por la que se declaraba que la pensión de viudedad de reconocida a Dña. Esperanza derivaba de enfermedad profesional con derecho al percibo de una prestación del 52% sobre la base reguladora de 3.074,10 eurps mensuales, con fecha de efectos de 1 de Febrero de 2008 a cargo de la Mutua Asepeyo.

Una copia de dicha sentencia obra a los folios 331 a 340 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido

.......

DECIMO.- No consta que la empresa Aceros de Llodio S.A en l aépoca en la que el actor prestó servicios para la misma, realizara ningún tipo de evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el centro, tampoco que se efectuaran mediaciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto ni que se informara ni formara a los trabajadores al respecto, se facilitaran equipos de protección individual adecuados y de uso obligatorio ni que se practicaran reconocimientos médicos especificos.'

CUARTO.- Con fecha 17-03-2011 se presentó solicitud por parte de la viuda, y de la hija de Don Severiano de apertura de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador mientras prestó servicios en ACEROS LLODIO S.A.

QUINTO.- Obra en las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo, obrante en el expediente administrativo, y el ramo de prueba de la demandada COFIVACASA S.A. cuyo contenido se da por reproducido folios 313 a 334.

SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 07-09-2012 se deniega la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a nombre de Don Severiano . Presentada reclamación previa es desestimada por resolución de 21-11-2012.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Esperanza , y Doña Elisa , contra COFIVACASA S.A. , y SIDENOR INDUSTRIAL S.L, sucesoras de ACEROS LLODIO S.L., y contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Doña Esperanza y doña Elisa , en su calidad de viuda e hija del que fue don Severiano , que fue impugnado por.Cofivacasa. S.A. y SIDENOR, S.A.

CUARTO.-En fecha 15 de julio de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 16 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 23 de julio. Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Esperanza y doña Elisa , en su calidad de viuda e hija del que fue don Severiano formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la reclamaban, frente a las diversas codemandadas, el recargo de prestaciones de Seguridad Social, por infracción de medidas de seguridad, que entienden fueron causa de la muerte del que fue su esposo, óbito acaecido por causa de la fibrosis pulmonar que padecía y que adquirió por consecuencia de exposición en su trabajo al polvo de amianto (asbesto).

La Magistrada autora de la sentencia, si bien considera debidamente acreditado el nexo causal entre aquella exposición, la enfermedad y el óbito final y que asume constatado incumplimiento empresarial de la normativa preventiva vigente en la época en que se produjo el contacto, que sería entre los años 1963 y 1987, trabajando para Aceros de Llodio, S.A. y Acenor, S.L., entiende que no pueden asumir tal recargo las actuales sucesoras de tales empresas, desestima la demanda.

La parte demandante plantea un único motivo de impugnación, canalizado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y entiende que tal decisión infringe lo dispuesto en el artículo 123 número 1 y 127 número 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), sus artículos 4 número 2 letra b y 19 número 3, así como el artículo 14 número 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre y el artículo 24 número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

Sidenor, S.A. presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal motivo y termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Cofivacasa, S.A. presenta escrito de impugnación de similar contenido.

SEGUNDO.-Si bien es cierto que esta Sala, en casos como el presente, tenía precedentes en los que se fijaba también la responsabilidad en el recargo reclamado para las sucesoras de la empresa incumplidora de las obligaciones preventivas causantes de la enfermedad de base, como ya hemos expuesto, entre otras, en las sentencias de este Tribunal de 27 de noviembre , 16 de octubre , 26 de junio , 22 de mayo y 27 de marzo de 2012 ( recursos 2723/2012 , 2277/2012 , 1502/2012 , 1169/2012 y 579/2011 ) la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2011, recurso 2502/2010 , unifica la cuestión en términos contrarios a asumir tal sucesión en la responsabilidad reclamada en este proceso, entendiendo que no cabe imponer tal responsabilidad a las sucesoras de la empresa incumplidora, lo que ha impuesto un cambio de criterio de esta Sala en esta materia, reflejado en aquellas sentencias, no sin olvidar los desajustes que esa teoría puede dar lugar en la práctica, teniendo en cuenta que como también reconoce esa resolución, la asbestosis es 'una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías'(sic) y por ello se pueden producir con cierta recurrencia casos como el de autos en el que la empresa donde se generó el incumplimiento reglamentario generador del recargo ha desaparecido, ha sido absorbida o mas genéricamente puede haber sido sucedida por otra, resultando la inexistencia de sujeto responsable del recargo procedente en casos como el presente .

Con independencia de estas consideraciones, la resolución unificadora de doctrina que acabamos de citar, indica que si bien: ' el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de 'empresario infractor' que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/2001-rcud 130/2000 -; y 21/02/2002-rcud 2239/2001 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que 'sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( SSTS 08/04/93 - rcud 953/92 - ... 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts.15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/02 -rcud 2239/2001 -; 16/05/07 -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa'.

Resumiendo, pues, en este tercer pleito queda ya indiscutido ante esta Sala que existió una enfermedad pulmonar que ocasionó la muerte del señor Severiano , la misma tuvo su origen en la ingesta aérea de polvo de asbesto en su trabajo para Aceros de Llodio, S.A. y Acenor, S.A., que no adoptaron las medidas de control preventivas exigibles conforme la normativa de la época en que medió tal exposición al agente provocador de la enfermedad y tales empresas fue sucedida por otras, extinguiéndose la personalidad jurídica de ambas.

Pues bien, para estos casos, el Tribunal Supremo ha unificado los diversos criterios sobre el particular, considerando que la responsabilidad por recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene (otra cosa es por los daños y perjuicios causados) no cabe imponerlas a los sucesores de las empresas que incumplieron tales obligaciones de prevención de la salud laboral del trabajador. .

Por tanto, hemos de revocar el fallo absolutorio en cuanto a las empresas incumplidoras y mantenerlo en cuanto a las sucesoras, fijándose el recargo de prestaciones en su importe máximo, a la vista que no consta que se adoptase medida alguna en el periodo aludido.

Añadir que con esta decisión seguimos el precedente próximo que supone nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso 2723/2012 ) en el que se resolvió de forma materialmente similar al caso de autos en un supuesto de otro trabajador que prestó actividad para las mismas empresas incumplidoras, siendo también partes en aquel proceso el resto de las codemandadas.

QUINTO.-Estimándose en parte el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita)

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosparcialmenteel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Esperanza y doña Elisa contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 882/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cofivicasa, S.A., Aceros de Llodio, S.A., Acenor, S.A.y Sidenor, S.A.,

En su consecuencia, revocamos la mismaen cuanto que desestima la demanda con respecto de Acenor, S.A. y Aceros de Llodio, S.A. a quienes declaramos responsables del recargo de prestaciones derivadas de la muerte por enfermedad profesional del que fue don Severiano , fijando tal recargo en el cincuenta por ciento y confirmamostal resolución en cuanto que desestima la demanda con respecto del resto de los codemandados en tal proceso.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1439/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1439/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.