Sentencia Social Nº 1427/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 68/2014

RECURSO SUPLICACION - 000068/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a cinco de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1427/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000068/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000726/2011, seguidos sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de APEBE 2020 SL, asistido por el Letrado D. Antonio Palomares Giménez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Luis , asistido por la Letrada Dª Dolores Pomares Soriano Alonso (Adm. concursal), Bernabe (Adm. concursal), BANKIA (ADMON CONCURSALl) y KERDUA SL, y en los que es recurrente APEBE 2020 SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa APEBE 2020 S.L contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Juan Luis , la empresa KERDUA,S.L y su Administración Concursal, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandado D. Juan Luis , con DNInº NUM000 , prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa APEBE 2020 S.L, con CIF-B98150246 , dedicada a la actividad de construcción, desde el día 15-03-10 , con la categoría profesional de Oficial de 3ª- Albañil( Nivel X), en virtud de contrato de trabajo de duración determinada , por obra o servicio, estipulándose en el mismo, que la obra para la que se le había contratado era la' obra situada en Cullera, parcela 42 de la U.E. 5/2 del sector Sup-Prr 5'. SEGUNDO.-D. Juan Luis , el día 21-5-10 (viernes),entre las 8 y las 8:30 horas, sufrió un accidente de trabajo en la obra en construcción situada en la parcela 42 de la U.E. 5/2 del sector SUP/ PRR-5, Travesía Bulevar del Xúquer, de Cullera, consistente en 72 viviendas de protección pública y aparcamientos, de la que era promotora la empresa BIGECO,S.A y contratista la empresa KER DUA,S.L, la que había subcontratado a APEBE 2020 S.L, siendo el objeto de la subcontrata la 'estructura, albañilería y pintura'. D. Juan Luis , efectuaba tareas de peón en la obra , entre ellas las de reparto de material y limpieza. El día anterior al accidente , los caravisteros habían habían acabado los trabajos en la pared de panal del casetón de la terraza. Para esa tarea se habían cubierto los huecos del patio de luces con tableros y red de protección bajo los mismos. Al finalizar este trabajo se inició el desapuntalamiento, retirada de la red bajo tableros y retirada casi total de los tableros que cubrían el hueco. No se colocó barandilla de seguridad , quedando el hueco desprotegido frente al riesgo de caída de altura . - A primera hora de la mañana siguiente, el encargado de la obra D. Imanol , trabajador de KER DUA,S.L, pidió al trabajador accidentado que colocara la barandilla de protección del hueco del patio de luces en la terraza . Éste pidió ayuda a su compañero D. Daniel para colocar las barandillas de protección. Cada uno había colocado una barandilla de protección completa , quedando el lateral del casetón por cubrir. En un momento dado , cuando D. Juan Luis se encontraba al borde del hueco, en el lateral del casetón ( que aún no había sido protegido)y con el objetivo de colocar el pasamanos de la barandilla de ese lateral del hueco, cogió el tablón y haría alguna postura para que su compañero cogiera el tablón por el otro extremo, cuando se precipitó por el hueco del patio de luces de dimensiones aproximadas de 5x 4.5 metros, a una altura de unos 9Ž5 metros, caída que le causó lesiones graves. Dicha operación la realizaron ambos sin utilizar cinturón ni arnés de seguridad u otro equipo de protección individual anticaídas de seguridad equivalente, y sin que estuviera presente el recurso preventivo. - Cuando visitó la obra la Inspección a las 11Ž20 horas , sobre el forjado de la cubierta plana transitable, en la parte desde la que se precipitó el trabajador accidentado había un arnés de seguridad en en suelo, a unos 4 metros del borde del forjado del patio de luces. - La empresa BIGECO,S.A tenía nombrado como Coordinador en materia de Seguridad y salud en la ejecución de la obra a D. Sabino , quién en el Libro de Incidencias había consignado el día 13-5-10 ' Mediante este escrito se recuerda al contratista instrucciones a seguir durante la ejecución de los trabajos de la obra.

Diariamente ,previo al inicio de los trabajos, se revisará el estado de las protecciones colectivas de la obra , así como de los huecos del forjado, de manera que siempre estén adecuadamente protegidos. En los trabajos en altura se dispondrá siempre de la presencia de recurso preventivo, como son los trabajos de ejecución de la estructura.' . Tras el accidente, el día 24-5-10, D. Sabino , consignó en el libro de Incidencias ' Todos los trabajadores firmarán un documento que indique que ningún trabajador retirará ninguna protección colectiva sin previa autorización del encargado. Debiendo colocarse siempre dichas protecciones mediante arnés de seguridad anclado a un punto fijo y seguro, y ante la presencia del recurso preventivo.' -La empresa KER DUA,S.L, tenía nombrado como recurso preventivo a D. Imanol . - El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa contratista KER DUA,S.L,con acta de aprobación por el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, de fecha 25-4-08, ( aportado a la Inspección de Trabajo)determinaba entre otros extremos:

Apartado 22-6.1 'Estructuras de Hormigón armado: Descripción de la Unidad de obra: .....durante este proceso deberán utilizarse las escaleras de acceso a las diferentes plantas , las cuales incluyen el peldañeado. Una vez concluídas se procederá a la colocación de barandillas de protección e sus lados libres...' Entre los riesgos se contempla la caída de personas a distinto nivel. En cuanto a los recursos preventivos, se indica: 'Los recursos preventivos comprobarán que los operarios encargados de la estructura de hormigón armado, realizan las operaciones mediante procedimientos de trabajo seguros. Actividades de vigilancia: (entre otras) Comprobar que los operarios tienen los EPIS correspondientes para la realización e las tareas y que vienen definidos en el Plan de Seguridad. Vigilar que utilizan , y además correctamente,, los EPIS definidos anteriormente. Comprobar que en los trabajos en altura los operarios llevan arnés de seguridad para el que se habrán previsto puntos fijos de enganche en la estructura con la necesaria resistencia'. Apartado IV.8 'Protección anticaídas. En todo trabajo en altura con peligro de caída eventual, será preceptivo el uso de cinturón de seguridad.' Apartado VII-1 ' Caídas de personas a distinto nivel: No se puede evitar la caída de personas de la obra cuando se están colocando o desmontando las medidas de seguridad previstas en el proyecto. Las medidas preventivas serán : Todos los trabajos deberán ser supervisados por el encargado de la obra. Deberá estar el número de personal necesario para realizar dichos trabajos y que dicho personal esté cualificado a tal fin' -En el contrato de 5-3-10 entre la empresa KER DUA,S.L y la subcontratista APEBE,S.L se estableció en la letra c) del punto tercero( precios) que: 'El subcontratista deberá poner todos los medios personales de seguridad y a obligar a sus trabajadores a cumplir con exactitud lo reflejado en el plan de seguridad de la obra. Así mismo se responsabilizará d ellos medidos que la empresa Ker Dua ponga a su disposición para su uso se compromete a vigilar para que se cumpla fielmente lo dispuesto en dicho plan. Así mismo el subcontratista recibe una copia del mismo'. -El trabajador accidentado acreditó al Inspector de Trabajo un curso: primer ciclo de formación: aula permanente o nivel inicial( 8 horas) según establece el art.138 del IV Convenio Colectivo General de la Construcción 2007 -2011 desarrollado los días 8 y 9 de enero de 2009. - Consta en el informe del INVASSAT que la entrega al trabajador accidentado , en marzo de 2012, de los EPIS, entre ellos un Arnés ESe pone en marcha un nuevo catálogo integral de financiación ICO para apoyar la internacionalización de las empresas españolas. TERCERO.- Como consecuencia del referido accidente la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia inició actuación inspectora con visita al centro de trabajo donde se produjo el accidente el mismo día 21-5-10 a las 11Ž20 horas , entrevistándose con el Jefe de obra de KER DUA,S.L, D. Jesús Carlos , el encargado general de KER DUA,S.L, D. Arturo , el encargado de obra de KER DUA,S.L, D, Imanol y el trabajador de APEBE 2020,SL, D. Daniel . También se entrevistó telefónicamente con el trabajador accidentado; y requirió la documentación pertinente a ambas empresas y a la promotora BIGECO,S.A, que consta reseñada en el Acta de Infracción . Se aportó informes de investigación del accidente elaborados por el servicio de prevención ajeno de la empresa BIGECO,S.A, por D. Imanol y por el Técnico del INVASAT ( que obrando en el expediente administrativo se da por reproducido)coincidiendo todos ellos en que el accidente se produjo como se describe en el ordinal anterior . De acuerdo con las comprobaciones y documentación aportada, la Inspección levantó Acta de Infracción n º NUM001 , por entender que el accidente se había producido por la colocaciones de protecciones colectivas( barandilla de seguridad) junto al borde del forjado desprotegido situado en la cubierta terraza( tercer forjado) del hueco de un patio de luces, a una altura aproximada de 9Ž5 metros, sin utilizar cinturón ni arnés de seguridad u otro equipo de protección individual anticaídas de seguridad equivalente, y sin que estuviese presente el recurso preventivo, por lo que consideró infringidos los siguientes preceptos: el art.14 , apartados 1 , 2 y 3 de la Ley 31/1995 , y el art..111.1.c) del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, cuando establece que los contratistas y subcontratistas estarán obligados a C)..... así como a cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV de del presente Real Decreto en la ejecución de la obra ..'; en relación con lo establecido en el anexo IV del mismo Real Decreto parte C punto 3 ( relativo a caídas en altura) letra a), que dispone: 'las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles , huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras , que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o el deslizamiento de los trabajadores'; y letra b) , que señala. ' los trabajos en altura solo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva , tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente'. Por dicha infracción considerada muy grave la Inspección de Trabajo propuso la imposición una sanción en grado mínimo de 40.986 euros a APEBE 2020,S.L y solidariamente a KERDUA S,AL. También levantó Acta de Infracción n º NUM002 , únicamente frente a APEBE 2020,S.L , por el hecho de que el trabajador accidentado, D. Juan Luis no hubiese recibido el segundo ciclo de formación en prevención de riesgos laborales del sector de la construcción por puesto de trabajo u oficio contemplado en el IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2007-2011 , lo que consideró la Inspección que constituía una infracción de lo dispuesto en el art.19 de la Ley 31/1995,de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . , en relación con lo establecido en el art.10 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción , en el artículo 12 del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto , por el que se desarrolla la Ley 32/2007 y en los arts 133 y 135 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción . Consideró el Inspector que dicha infracción estaba tipificada y calificada de GRAVE; y apreciándola en el grado mínimo propuso una sanción de 2.046Ž00 euros a abonar por APEBE 2020,S.L. Finalmente también levantó Acta de Infracción n º NUM003 , únicamente frente a APEBE 2020,S.L , por el hecho de que el trabajador accidentado estaba contratado mediante contrato por obra o servicio, para dos obras 'Chiva y Cullera', con infracción del art.20 del Convenio Colectivo General de la Construcción ; Considerando el Inspector que dicha infracción estaba tipificada y calificada de GRAVE; y apreciándola en el grado mínimo propuso una sanción de 626 euros a abonar por APEBE 2020,S.L. CUARTO.-No consta que se hayan impugnado dichas actas de la Inspección de Trabajo. QUINTO.-Iniciado por el INSS , a propuesta del Inspector de Trabajo y Seguridad Social expediente de recargo de las prestaciones, la Entidad Gestora, previo dictamen del EVI de 3-2-11( que obrado en autos se da por reproducido) , mediante resolución de fecha de registro de salida 7-2-11 acordó haber lugar a la imposición a las empresas KERDUA,S.L y APEBE 2020 S.L, con carácter solidario, del recargo del 40% en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida en fecha 21-5-10 por el trabajador D. Juan Luis , hasta el momento un subsidio de IT por importe total de 11.889Ž12 euros y las que en el futuro pudieran derivarse del citado accidente, siendo el importe inicial del recargo de 4.755Ž65 euros, sin tener en cuenta el importe del capital coste, en el caso de pensiones. SEXTO.-Contra la anterior resolución formuló la empresa APEBE 2020 S.L reclamación previa el 16-4-11 que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 5-5-11. SÉPTIMO.-El accidente de trabajo sufrido por el trabajador ha dado lugar , de momento, a las siguientes prestaciones: una prestación de IT desde el 22-01-10 hasta el 1-2-11, por un importe total de 11.889Ž12 euros. OCTAVO.-Que la empresa KERDUA,S.L fue declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Castellón( autos de concurso voluntario 383/09); siendo nombrados administradores concursales D. Alonso , D. Bernabe y la entidad Caja Madrid.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante APEBE 2020 SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Contra la sentencia de instancia que desestimó sus pretensiones, interpone la parte actora recurso de suplicación y propone como primer motivo propone la revisión de hechos probados invocando de forma erronea el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social_LRJS - en lo que es un claro error material que debe entenderse referido al apartado b. Solicita concretamente:

1º La adición de al hecho probado segundo de un texto cuyo tenor literal se da por reproducido y en el que la parte pretende incorporar parte del informe obrante en el folio 133 de la causa y las manifestaciones de testigos recogida como prueba documental en el folio 318 .

2. Adición de un nuevo texto relacionado con la actuación del Sr. Imanol según consta en el folio 318 .

Adición de un hecho en el que se haga constar que el acta de infracción no especifica porque se senciona a APB2020SL

2. La recurrente formula su pretensión de forma asistematica sin concretar los errores de valoración, apoyando su propuesta en en el contenido de las declaraciones y testimonios obrantes en el expediente, reproducidos documentalmente, sin que por otro lado, y en ninguno de los caso los textos propuestos encuentren fundamento en los documentos de referencia que han sido debidamente valorados por la Magistrada de instancia. Estamos por lo tanto ante una pretensión que de acuerdo con los criterios establecidos por esta Sala en aplicación de la doctrina recogida entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 . excede del ámbito de aplicación del precepto procesal invocado, por todo lo cual debemos rechazar este primer motivo de suplicación y mantener inalterado el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS , y tambien con gran falta de sistematica en sus planteamientos la parte afirma que ' comparte en gran parte de los fundamentos de derecho que recoge la sentencia objeto del recurso , si bien enentendemos que no queda reflejado y la legislación aplicable ni la jurisprudencia existente en referencia al sector de la construcción'. Refiriendose a continuación a la presencia de los recursos preventivos y a las obligaciones de contratistas y subcontratistas de la construción en materia de seguridad laboral con cita generica de la normativa basica , arículos 14 y 15 de la LRJS, artículo 42 del ET , 127.1 LGSS y 24. LRJS y todo ello para llegar a la conclusión de que dada la responsabilidad de la empresa principal y su condición de subcontratista ninguna responsabilidad le corresponde en materia de prevención en relación con los incumplimientos en materia de seguridad.

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar, pues en ningun caso desvirtuan la fundamentación juridica de la sentencia que parte de las responsabilidades declaradas en el artículo 123 de la LGSS y de la normativa basica que vincula a la recurrente en su condición de empleadora del trabajador accidentado.

De los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta sala resulta que el accidente que dío lugar a las sanciones impuestas y al recargo de prestaciones se produjo por la caída del trabajador demandado, de una altura de 9Ž5 metros , produciéndose lesiones, que podía haberse evitado mediante el uso del arnés y la presencia de un recurso preventivo durante la realización de las funciones montaje encomendadas al actor. No consta que existiere anclaje o punto fijo en el que hubiesen podido enganchar con seguridad el arnés, y aún de existir dicho punto fijo , debía la empresa demandada asegurarse de su uso , no habiéndole indicado el uso del arnés ese día el encargado de obra de Kerdua, que simplemente le mandó hacer tales funciones de montaje de las medidas de seguridad. La ahora recurrente en su condición de empleadora del trabajador incumplio el deber general de hacer cumplir las medidas de seguridad que afectaban a sus trabajadores, que además estaban contempladas en el Plan de Seguridad e Higiene realizado por KER DUA. Además la actora ha sido sancionada por el incumplimiento de las medidas de seguridad necesarias en cuanto a la falta de uso del arnés por parte del trabajador accidentado y la no presencia de un recurso preventivo durante las tareas en las cuales se produjo el accidente, apuntadas tanto por la Inspección de Trabajo como por el Técnico del INVASSAT , adoptadas las cuales no se hubiera producido el accidente.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de APEBE 2020 SL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº.9 de los de VALENCIA de fecha 22/07/2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0068 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.