Sentencia Social Nº 1427/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1264/2014

N.I.G. P.V. 20.04.4-13/000632

N.I.G. CGPJ20.030.34.4-2013/0000632

SENTENCIA Nº: 1427/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INGENIERIA DE SOFTWARE GARAPEN S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce , dictada en los autos núm.620/13, y acumulados, seguidos a instancia de D. Bernabe frente a la ahora recurrente sobre Despido y Reclamación de Cantidad (CNT).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el actor ha prestado servicios en la empresa demandada desde el 15.01.1997 y con un salario bruto mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.248,17 €.

2).- Que mensualmente percibía el trabajador bajo el rótulo de dietas la cantidad de 330 €.

3).- Que la empresa demandada se constituyó el 25 de enero de 1977, teniendo por objeto social 'la comercialización, ingeniería, desarrollo y puesta en marcha de sistemas de control y automatismos industriales'. Los socios fundadores de la misma, a razón de una participación social del 33 % cada uno que mantienen inalterada a fecha de hoy son: Bernabe , Conrado y David .

4).- Que los tres socios se erigieron en la propia escritura de constitución en administradores solidarios de la sociedad con los más amplios poderes de representación de la misma.

5).- Que D. Bernabe es titular igualmente de 40 participaciones sociales numeradas del 81 al 120, ambas inclusive, que representan asimismo una tercera parte del total del capital social.

6).- Que en la empresa existen tres líneas de negocio: la de informática, la de ingeniería y la de automatismos encargándose el socio Conrado del área de informática, su hermano David de ingeniería y el actor del área de automatismos que consistían en la compraventa de material de automatismos.

7).- Que la labor realizada por el actor consistía en realizar la labor comercial de la compra y venta de automatismos, erigiéndose en responsable de esa subárea comercial excepto el área técnica, dirigir y llevar a cabo las tareas administrativas y de personal, realizando la contabilidad de la empresa, las nóminas, la formalización documental de las contrataciones de trabajadores, relaciones con los bancos, así como tareas de almacén que en los últimos tres años ha consistido en la gestión del transporte, paquetación, expedición, etc.

8).- Que el 5 de junio de 2013 al actor fue convocado por sus dos socios, los hermanos Conrado David , a una Junta General Extraordinaria de la sociedad a celebrar el 28 de ese mes, con el siguiente orden del día:

'1º) Cese como administrador solidario de Ingeniería de Software Garapen S.L de D. Bernabe .

2º) Desistimiento de la relación con D. Bernabe por pérdida de confianza'.

9).- Que el 28 de junio se celebró dicha junta y en ella se acordó el cese del actor de su cargo de administrador y también cesarle de su relación con la expresa oposición del actor.

10).- Que el demandante estaba dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos.

11).- Que al demandante se le otorgan poderes generales en Junta General de Ingeniería de Software Garapen S.L., del día 14 de febrero de 1997 y han sido mantenidos por el demandante hasta su cese como administrador durante la Junta General Extraordinaria celebrada el pasado 28 de junio de 2013.

12).- Que el demandante disfrutó, desde el año 2000 a 2009 de un vehículo de empresa de gama alta siendo el valor de la cuota del vehículo del demandante mayor que la de los otros dos socios.

13).- Que el demandante ha sido acreedor en las mismas condiciones que el resto de socios de seguros de accidentes y planes de previsión.

14).- Que el demandante Don. Bernabe realizaba viajes de representación de la empresa con proveedores a ferias de muestras o a reuniones de distribuidores.

15).- Que el actor acomodaba su calendario y vacaciones al del resto de los trabajadores de la empresa, cubriendo el trabajo en coordinación con éstos.

16).- Que la empresa ha abonado al trabajador en concepto de finiquito la cantidad de 815,86 €. Que se ingresó al actor por la empresa demandada en fecha 03.10.2013 la cantidad de 7.182,12 € en concepto de indemnización por desistimiento unilateral a razón de 7 días por año de trabajo, con el límite de 6 mensualidades.

17).- Que el trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 2 de julio de 2013 y ha percibido directamente de la Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en concepto de prestaciones de incapacidad temporal un total de 1.751,85 €.

18).- Que el día 30 de septiembre de 2013 el demandante tenía contratado un dominio en internet de nombre 'ingelek.es' y el día 1 de octubre de 2013 ya tenía registrada la empresa Ingelek Sistemas S.L. de la que es accionista y administrador.

19).- Que el actor no es representante de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior a la formulación de la presente demanda.

20).- Que con fecha 24 de octubre de 2013 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa demandada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Bernabe contra Ingeniería de Software Garapen S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido sufrido por el demandante el 02.10.2013 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente sentencia opte o bien por readmitir al demandante en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que precedieron al despido o bien le indemnice en la cantidad de 53.956,08 €, debiendo satisfacer en el primero de los casos salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de 2.248,17 €/mes, así como a abonar al demandante la cantidad de 3.038,14 € en concepto de salarios y la de 4.029,15 € en concepto de complemento de incapacidad temporal más el 10 % de interés legal en cuanto a las cantidades salariales.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la sociedad demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de junio de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 20 de junio de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del recurso la audiencia del día 8 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo formula la mercantil condenada en la instancia con la finalidad de que se declare la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de las demandas acumuladas de despido y reclamación de cantidad origen de las actuaciones. Según el criterio del Letrado que lo suscribe, la decisión judicial de calificar de laboral la relación enjuiciada infringe el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del vínculo, habida cuenta que el actor, al igual que los otros dos partícipes en la sociedad demandada, además de poseer acciones representativas del 33 % del capital social y ostentar la condición de administrador solidario, asumía la gerencia de una de las tres áreas del negocio.

Frente a ello, el recurrido opone que negativa de la empresa a admitir la existencia de un contrato de trabajo vulnera la doctrina de los actos propios, y la regla contenida en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habida cuenta que en la carta de cese lo reputó de especial de alta de dirección. Aduce que aunque a la hora de establecer la naturaleza de una relación rige el principio de irrelevancia del 'nomen iuris' empleado por las partes, en este caso la demandada no puede desdecirse de la conceptuación efectuada en la citada comunicación y del reconocimiento de la existencia de un doble vínculo. En una segunda línea argumental, sostiene la compatibilidad de la relación mercantil derivada del cargo societario con la relación laboral de carácter común mantenida con la empresa en la forma referida por la juzgadora.

SEGUNDO.-Una vez delimitados los términos de la controversia y antes de abordar el examen de la temática jurídica que se plantea, debemos pronunciarnos sobre la procedencia de las cuatro revisiones fácticas que propone la recurrente y de las dos que insta la contraparte, todas ellas con el debido amparo procesal.

I.-La representación letrada de la mercantil solicita, en primer lugar, que se dé nueva redacción al hecho probado séptimo de la sentencia impugnada del modo que indica, cuya lectura pone de manifiesto que en realidad son dos las modificaciones que pretende introducir:

a) dejar constancia de que el actor realizaba tareas de gerencia y gestión directa en el Departamento financiero, contable-fiscal y administrativo de la empresa, a lo que se ha de acceder, pues así lo manifiesta el propio actor en el 'curriculum vitae' colgado en Internet, afirmación que concuerda con lo señalado en los escritos de demanda, no resultando desvirtuada por otros medios de prueba, y que contribuye a aclarar la actividad desarrollada en la empresa, que no era meramente de gestión ordinaria, sino de dirección del área de automatismos, que comprendía los tres Departamentos reseñados; y,

b) añadir que el ahora recurrido ostentaba la representación de la sociedad en la suscripción de préstamos y garantías con las entidades bancarias, y en las compraventas y arrendamientos de inmuebles, lo que igualmente prospera por así deducirse de los documentos designados al efecto (folios 407 y siguientes).

II.-La segunda reforma que postula la empresa afecta el hecho probado noveno y pasa por completar su contenido con el siguiente texto: ' Por comunicación de 1 de julio de 2013 se notificó al demandante que la sociedad rescindía la relación mantenida por la pérdida de confianza generada, calificándola de alta dirección, con efectos de 2 de octubre siguiente, ofreciéndole una indemnización por desistimiento equivalente a siete días por año de servicios con un máximo de seis mensualidades de su asignación mensual'.

En torno a esta misma cuestión gira la petición que formula el actor, al objeto de que se incorpore, en su literalidad, la comunicación remitida por la empresa y el acta de la Junta que le precedió, a lo que se ha de acceder al ofrecer una visión más fiel y completa que la facilitada por la recurrente respecto de unos hechos a los que ambas partes otorgan virtualidad decisoria. En consecuencia, el ordinal señalado queda redactado de la siguiente forma:

'Que el 28 de junio se celebró dicha junta y en ella se acordó el cese del actor de su cargo de administrador y también cesarle de su relación con la expresa oposición del actor, siendo la transcripción literal de los dos concretos acuerdos adoptados la siguiente:

'...Primero.- Respecto del primer punto del orden del día se acuerda por el voto mayoritario de D. Conrado y D. David el cese del administrador solidario D. Bernabe , separación del cargo por acuerdo de la Junta. Por ello, continúan como administradores solidarios de la compañia D. Conrado , mayor de edad, de nacionalidad espeñola, vecino de Urretxu con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 con DNI NUM001 , y D. David , mayor de edad, de nacionaliad española, vecino de Legazpi, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 , con DNI NUM004 ; quienes, hallándose presentes, manifiestan conocer la situación y no hallarse incursos en ninguna prohibición, incompatibilidad o incapacidad para el ejercicio del mismo, y en especial en ninguna de las circunstancias previstas en el art. 65 de LSRL , que prohibe la competencia con las actividades de la sociedad. Por parte del Sr. Bernabe se vota en contra de dicho punto del orden del día, oponiéndose expresamente al acuerdo adoptado por la mayoría.

Segundo.- Debido a la pérdida de confianza, se acuerda el cese de la relación existente con D. Bernabe , igualmente con los votos de D. Conrado y D. David que conforman la mayoría, acordando comunicarle la decisión al Sr. Bernabe . Por parte del Sr. Bernabe se solicita a dichos socios se aclare si el lunes tiene que acudir al trabajo, a lo que los socios contestan que sí, que será debidamente notificado del acuerdo adoptado. Igualmente, el Sr. Bernabe solicita se le exprese si lo que se está acordando es despedirle. Por parte de D. Conrado y D. David se contesta que será debidamente notificado. Por parte del Sr. Bernabe se vota en contra de dicho punto del orden del día, oponiéndose expresamente al acuerdo adoptado por la mayoría'.

Con posterioridad, en fecha 1 de julio de 2013 se notificó al demandante carta del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente paso a comunicarle la decisión adoptada en la Juan General Extraordinaria de la empresa celebrada el pasado día 28 de junio, de rescindir la relación laboral de carácter especial que le une a la misma a partir del día 2 de octubre de 2013. La empresa ha adoptado esta decisión de rescindir la relación basando la misma en la pérdida de confianza, en virud de artículo II del R.D. 1382/1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en referencia al art. 10.1 del citado Real Decreto .

Al mismo tiempo le señalamos que, de conformidad con lo preceptuado en el art. 11 del reiterado R.D. 1382/1985 , se le reconoce la indemnización de siete días por año, con un límite de seis mensualidades, que legalmente le corresponde, y que asciende, salvo error u omisión por nuestra parte en el cálculo, a la cantidad de siete mil ciento ochenta y tres euros (7.183,00.- Euros)

Por todo ello le comunicamos que cesará en la prestación de sus servicios a partir del día 2 de octubre de 2013, por lo que queda cumplido el período de preaviso de tres meses que establece el art. 10.1 del R.D., 1382/1985 regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

En dicha fecha, tendrá a su disposición la liquidación correspondiente a los días de octubre, su finiquito correspondiente y el importe de la liquidación correspondiente a la empresa, anteriormente comentada, por importe de , a la cantidad de siete mil ciento ochenta y tres euros, lo que se le comunica para su conocimiento y efectos, rogándole acuse de recibo de la presente, atentamente. En Ezkio-Itsaso a 1 de julio de 2013. Ingeniera de Software Garapen, SL

III.-La tercera rectificación que interesa la demandada consiste en dejar constancia en el undécimo de los hechos probados del contenido de los poderes otorgados al actor (y a los otros dos administradores solidarios) en la Junta General celebrada el 14 de febrero de 1997, petición que merece favorable acogida pues la veracidad del dato alegado se desprende directamente del certificado firmado por los tres socios, obrante en autos a los folios 93 y 94. Además, la parte recurrente le otorga relevancia en orden a a calificación de la relación, lo que obliga a incorporarlo a la premisa histórica de la sentencia, al no resultar manifiestamente intrascendente. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar los correspondientes motivos de censura jurídica. Por consiguiente, al ordinal mencionado se le debe adicionar el siguiente texto:

'Hipotecar bienes inmuebles de la compañía para la concesión de préstamos por parte de Cajas de Ahorro y Bancos Librar, aceptar, avalar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones cheques y otros efectos, abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito con garantía personal o de valores, concertar activa y pasivamente créditos comerciales, constituir, transferir, modificar, cancelar y retirar depósitos provisionales o definitivos, de metálico, valores u otros bienes, comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores, moneda extranjera y divisas, y cobar los intereses, dividendos y amortizaciones, arrendar cajas de seguridad y, en general, realizar estas operaciones y cuantas permitan la legislación y la práctica bancaria, con Cajas de Ahorro, Bancos, incluso el de España y otros oficiales, y entidades similares. A estos efectos, firman los documentos públicos y privados que sean necesarios'.

IV.-En último lugar, la parte vencida en el instancia demanda la supresión del hecho probado decimoquinto, en tanto asevera que 'el actor acomodaba su calendario y vacaciones al del resto de los trabajadores de la empresa cubriendo el trabajo en coordinación con estos', y su sustitución por otro del tenor literal que facilita, expresivo de que 'el calendario de vacaciones de los trabajadores de la empresa se establecía de acuerdo y en coordinación con el responsable del departamento en el que estuvieran asignados, departamentos dirigidos por cada uno de los socios'. Alega al efecto que la convicción judicial descansa en el testimonio de un antiguo trabajador de la empresa, que no se pronunció en esos términos, incurriendo la Magistrada autora de la sentencia en un error manifiesto.

La parte recurrente es consciente de que el medio de prueba que invoca es inhábil a los fines pretendidos, pero arguye que para fijar la competencia la Sala está facultada para valorar en su integridad la totalidad del material probatorio obrante en autos. Así es, pero oída la grabación del acto de juicio, este Tribunal no aprecia el error denunciado, pues lo que manifiesta el testigo es que ' Bernabe compaginaba las vacaciones con nosotros. Era uno más'.

V.-Por su parte, la segunda de las dos modificaciones al relato histórico de la sentencia requeridas por el actor, consiste en consignar en el ordinal numerado como tercero que el desempeño propio de las funciones propias del cargo de administrador era gratuito, petición a la que procede acceder para una más ajustada redacción de dicho apartado de la sentencia, aunque ese extremo, deducible del artículo 25 de los estatutos sociales (folio 559) ya se recoge en el fundamento de derecho primero de la resolución de instancia.

TERCERO.-Resueltos los motivos dirigidos a la reforma fáctica, podemos pasar a dar respuesta a los argumentos jurídicos desplegados por las partes anteriormente resumidos.

I.-En respuesta al alegato de la parte recurrida referido a la doctrina de los actos propios, hay que decir que la competenciade la jurisdicción social para conocer de las pretensiones que se ejercitan en un litigio es una cuestión de orden público, de manera que los tribunales que la integran solo pueden ejercer su jurisdicción en aquellas controversias en que les venga atribuida por la Ley, sin que la misma pueda ser objeto de prórroga ( artículos 117.3 de la Constitución y 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Juzgados y Tribunales). Ello conlleva que, como indica la sentencia de 3 de febrero de 2009 (Rec. 101/06), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no pueda entrar en juego la doctrina invocada por el demandante. En consecuencia, el hecho de que en la comunicación por la que la extinguía, la demandada etiquetase la relación mantenida con el actor como especial de alta dirección no condiciona la competencia de la jurisdicción social para conocer del presente proceso, que se rige por normas de carácter imperativo, indisponibles por las partes.

No puede llevar a solución contraria lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que no impide a la parte demandada oponer las excepciones que estime pertinentes y, en particular, la de incompetencia del orden social. Nótese, además, que el planteamiento de esta cuestión no ocasionó merma alguna en el derecho a la defensa del demandante, que estaba preparado para hacerle frente, eventual indefensión a la que ninguna referencia se hace en el escrito de impugnación del recurso.

II.-Despejado el óbice planteado por el recurrido procede examinar la queja formulada por la contraparte. Para ello, constituye obligado punto de partida la consideración de que para que los órganos del orden social puedan conocer de las controversias derivadas de una determinada relación jurídica, es preciso que la misma revista las notas que caracterizan la relación laboral. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 1 y 2 a) del Texto Procesal Laboral. No es suficiente, por tanto, que exista una prestación personal de servicios remunerada, sino que es preciso, además, que concurran conjuntamente los elementos de ajenidad y de dependencia exigidos por el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entrando, por tanto, en la calificación jurídica de la relación material traída al proceso, su adecuada determinación exige tener en cuenta la jurisprudencia social relativa a la naturaleza de la relación de los socios trabajadores de las llamadas 'sociedades de trabajadores', no constituidas como sociedades laborales, con arreglo a la cual hay que distinguir dos situaciones:

A.-La prestación de servicios retribuida de carácter común realizada a favor de una empresa constituida bajo la forma de una sociedad mercantil capitalista por quienes se reparten igualitariamente el capital social, ostentando una participación minoritaria, y acreditando la condición de administradores mancomunados, sin poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social, tiene carácter laboral cuando la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución del cargo de administración social, y, que, como es propio del contrato de trabajo, la prestación se realice en régimen de dependencia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991, RJ 1869 ; 5 , 14 y 20 de octubre de 1998, RJ 8658, 7812 y 929; 30 de mayo de 2000, RJ 6889 ; y 29 de septiembre de 2003 , RJ 7816). Se razona al efecto que la ajenidad no desaparece como consecuencia de la mera participación minoritaria en el capital social, en tanto que en las sociedades mercantiles capitalistas no sólo existe una plena separación entre la esfera personal y patrimonial de la sociedad y la de los socios, sino también una completa independencia funcional entre la condición de socio, y el trabajo, salvo que éste se realice como prestación accesoria. En cuanto a la dependencia, se argumenta que el mero desempeño de funciones de administración social, no tiene entidad suficiente para cuestionarla, al representar más una continuidad de la colaboración que una situación de poder específico frente a los restantes socios.

B.-No concurre una relación laboral diferenciada de la mercantil cuando los socios y administradores de la compañía asumen conjuntamente la dirección y gerencia de la empresa y cada uno de ellos desarrolle su actividad de forma totalmente autónoma e independiente, pues en tal caso no podrá apreciarse una sujeción a un centro de dirección y organización extraño, al ser ellos mismos el círculo rector de la empresa. En tal sentido se viene afirmando que 'en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo (¿), por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral' ( sentencia de 9 de diciembre de 2009, Rec. 1156/09 y las que en ellas se citan).

La sentencia aquí recurrida no ignora esta última doctrina, pero entiende que en el supuesto de autos concurren circunstancias especiales que justifican se declare la laboralidad de la relación. No podemos compartir esa consideración ni la conclusión a la que lleva, por las siguientes razones

1ª) El actor ocupaba el cargo de administrador solidario de la sociedad y estaba dotado de amplísimos poderes que realmente ejercía.

2ª) La realización de las funciones inherentes a ese cargo la compatibilizaba con la dirección o gerencia del área de actividad de la que era responsable.

3ª) Estaba facultado para organizar su actividad en ese área, al igual que los otros dos socios fundadores en sus respectivas esferas de actividad, no estando sometido en su gestión a un ámbito organizativo y directivo ajeno, ni limitado por instrucciones emanadas de un tercero, lo que no resulta desvirtuado por el hecho de que las decisiones relevantes para el correcto funcionamiento de la compañía en su conjunto las adoptasen los tres socios y administradores solidarios en las reuniones o Juntas celebradas al efecto y que los otros dos partícipes fuesen hermanos entre sí.

4ª) En ese contexto no puede valorarse como signo de dependencia que el demandante acomodase su calendario y vacaciones a las del resto de los trabajadores, cubriendo el trabajo en coordinación con estos, lo que previsiblemente respondía a razones operativas dadas las fundamentales y variadas labores que llevaba a cabo, sin que conste que el acoplamiento respondiese a orden o indicación ajena al mismo.

5ª) El actor no prestó servicios efectivos para la empresa con posterioridad a su cese como administrador solidario, acordado el viernes 28 de junio de 2013, pues el martes siguiente causó baja médica, sin que conste que la víspera llegase a trabajar, lo que impide apreciar la existencia de una novación contractual extintiva, con las consecuencias asociadas (nacimiento de una relación laboral a partir del 29 de junio de 2013). Por otra parte, no consta la fecha en que se otorgó la correspondiente escritura pública de cese en el cargo de administrador, que se inscribió en el Registro Mercantil el 3 de octubre de 2013.

Cuanto se deja expuesto impide enmarcar la relación enjuiciada en el ámbito del contrato de trabajo, no pudiendo apreciarse una dualidad de relaciones, en la que junto a la de carácter mercantil propia de la condición de partícipe y administrador solidario de la sociedad demandada del demandante, se añadiese otra de carácter laboral derivada de la prestación retribuida de servicios, sino única relación de índole mercantil en la se solapaban indiferenciadamente actividades inherentes al cargo societario y tareas de alta dirección y gerencia de la empresa realizadas en régimen de absoluta autonomía en independencia.

Se impone, por tanto, con estimación del motivo de censura jurídica y del recurso articulado por la mercantil demandada, estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción y absolverle de los pedimentos de las demandas acumuladas, con la puntualización de que la absolución lo es en la instancia y que el actor puede hacer valer sus derechos frente a las decisiones adoptadas por los otros socios y las consecuencias que de ellas derivan ante los tribunales del orden civil de la jurisdicción.

CUARTO.- Atendiendo a lo dispuesto por los artículos 203 y 233.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la estimación del recurso determina la no imposición de costas a la parte demandada y la devolución del depósito, y del aval, constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ingeniería de Software Garapen S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, fecha 29 de enero de 2014 , aclarada por auto del día 20 del mes siguiente, que se revoca. En su lugar. estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la ahora recurrente, declaramos que el conocimiento de las pretensiones ejercitadas D. Bernabe contra Ingeniería de Software Garapen S.L en este proceso corresponde a los Juzgados y Tribunales civiles, dejando a salvo el derecho del demandante para ejercitarla ante dicho orden, absolviendo en la instancia a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1264-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1264-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.