Sentencia SOCIAL Nº 1427/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4365/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0001249
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004365 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000308 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Enrique
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004365 /2016, formalizado por D. Enrique , contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000308 /2016, seguidos a instancia de Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Enrique presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como camionero.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 18 diciembre 2015, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 27 enero 2016, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS ](...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 9 marzo 2016, fue desestimada por resolución de 21 marzo 2016, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: atrofia de cuádriceps izquierdo 2 cm menor que el derecho a 10 cm y 1 cm menos suprapatelar. Rodilla izquierda: engrosamiento del tendón rotuliano en toda su extensión que sugiere presencia de fibrosis; engrosamiento en stir del tendón de inserción de cuádriceps compatible con desgarro parcial, rotura del ligamento cruzado anterior, rotura de menisco interno, lesión condral rotuliana central inferior. Artrosis de raquis lumbar (folios 55 a 58, 97 a 107)

CUARTO.- Al folio 40 en el expediente administrativo obra hoja de cálculo de base reguladora de incapacidad permanente que se da por reproducida, que toma para el cálculo el período de bases de cotización entre el 1 abril 2012 y el 31 marzo 2014 y fija una base reguladora de 2177,91 euros. Al folio 110 obra correo electrónico del INSS en que consta fecha de baja por IT el 22 marzo 2015 y base de cotización de 1281,36 euros, que supone una base reguladora diaria de 42,71 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Enrique y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06-10-2016.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Enrique en la que el actor solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto, y revocación de la sentencia de instancia, se declare al recurrente afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de camiones, con los demás pronunciamientos favorables y abono de las prestaciones que reglamentariamente correspondan.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, sustenta su recurso en un único motivo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe el art. 194 .1.

a ) , 2 y 3 de la LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015 Para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art, 194 precitado en relación con la DT 26 del referido RD Legislativo 8/2015 del cual resulta que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS y perfectamente trasladable a la redacción actual , la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011 , rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la pretensión de la recurrente . Y así por un lado, tal como se desprende del contenido de la sentencia de instancia y de los documentos a los que se remite para fijar su convicción, las patologías que padece el actor le limitan para actividades que exijan sobrecargas intensas en la rodilla izquierda ( carrera, deportes de impacto) , y que exijan flexión máxima de la misma y /o extensión con fuerza de miembros inferiores, requerimientos que no son exigibles en las principales tareas que ha de desempeñar un camionero. Por otro lado no podemos ceñirnos a la descripción de funciones contenidas en el documento obrante al folio 109 por varias razones ya que: a) como antes indicamos ha de estarse a la profesión habitual, y no a las tareas que se desempeña en un puesto de concreto; b) tal descripción de tareas no consta incorporada al relato fáctico de la sentencia de instancia, y c) que aun admitiendo, a meros efectos hipotéticos, que pudiésemos entrar a valorar tal documento la solución ha de seguir siendo la del Juzgador de instancia, ya que además de ser emitido por una persona en calidad de contable - por lo que no es la más adecuado para informar sobre las tareas que desempeña cada trabajador- tampoco nos permite diferenciar que porcentaje de la jornada se dedica por el trabajador a realizar labores de conducción y/o labores de carga o descarga .

En suma, que no podemos admitir que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia sean erróneas ya que las patologías que se consideran acreditadas no permiten evidenciar que el actor presente una disminución de su capacidad laboral en un grado superior al 33% que le haga tributario de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camionero ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Diego Garrido Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Enrique contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en autos 308/2016, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.