Sentencia Social Nº 143/2003, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Rec 57/2003 de 11 de Marzo de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

NIG: 07040 4 0100832/2003, MODELO: 46050

RECURSO SUPLICACION N° RECURSO SUPLICACION 0000057/2003

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL (afiliación)

Recurrente/s: OMITIRAM SL.

Recurrido/s: Encarna , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 001 de PALMA DE MALLORCA DEMANDA 0000664/2001

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE BALEARES

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON FCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL DE S. M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 143/03

En el Recurso de Suplicación núm. 57/03, formalizado por la Sra. Letrado Dª. Silvia Bonnin i Femenías, en nombre y representación de la entidad OMITIRAM SL., contra la sentencia núm. 310/02, de fecha veinte de junio de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 664/01, seguidos a instancia de la entidad OMITIRAM SL., frente a la TGSS, representada por la Letrada Dª. Leocadia García Amengual y frente a Dª. Encarna , sin representación procesal, en reclamación por afiliación, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. FCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La administradora de la mercantil OMITIRAM SL., Dª. Encarna , figuraba de alta como asimilado al Régimen General de la Seguridad Social con exclusión de la protección de desempleo y FOGASA en los términos y condiciones establecidas en el art. 97.2. k) LGSS y en la modalidad de contrato a tiempo parcial.

2. Mediante Resolución de la TGSS de fecha 4.may.01, se acordó revisar el alta tramitada con aplicación de coeficiente a tiempo parcial y trasformarla a tiempo completo, suprimiendo el indicado coeficiente con efectos iniciales de 1.abr.99.

3. Se ha agotado la vía-administrativa previa.

SEGUNDO: La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

,Desestimando la demanda presentada por OMITIRAM SL, contra TGSS. y Dª. Encarna , ABSUELVO a los demandados."

TERCERO: Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Doña Silvia Bonnin i Femenía en representación de OMITIRAM SL., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la Letrada Dª. Leocadia García Amengual en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de marzo de dos mil tres.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso, procesalmente residenciado en el art. 191 c) de la LPL, alega infracción por inaplicación de los arts. 1, 8 y 12 del ET. En él se cuestiona el criterio de la TGSS de considerar inaplicable la modalidad de contratación a tiempo parcial, prevista para los trabajadores por cuenta ajena, a los administradores de las sociedades anónimas capitalistas, y se sostiene que la legislación no pretende excluirlos de dicho régimen de cotización por cuanto que sí pueden acogerse al mismo los altos cargos con relación laboral especial, los cuales tienen el mismo contenido funcional que los administradores.

SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en contra de la tesis de la recurrente. Como señala, entre otras, su sentencia de 22 de octubre de 2002, el art. 97.2 k) de la LGSS incluye hoy obligatoriamente en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social a los administradores de sociedades mercantiles capitalistas que no p sean el control efectivo de las mismas, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad y perciban retribución por ello. Mas lo hace dándoles consideración de asimilados a trabajadores por cuenta ajena, ya que, en efecto, la relación entre la sociedad y quienes asumen el cometido de representarla y gestionar sus intereses en todos los actos comprendidos en su objeto social (arts. 129.1 LSA y 63 LSRL) no posee naturaleza laboral -art. 1.3 c) del ET- sino mercantil. Y siendo esto indudable, debe convenirse que la referida relación no puede quedar sometida a la normativa singular del contrato de trabajo a tiempo parcial ni cabe por ende que las bases de cotización a la Seguridad Social de tales administradores se determinen conforme a los parámetros específicos previstos para quienes prestan servicios por cuenta ajena bajo esa modalidad contractual, los cuales atienden a la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere (art. 29.1 0. 29 de enero de 2001). Las sentencias de esta Sala de 20 de junio de 1994 y 8 de mayo de 1996 ya se habían mostrado, en este sentido, aunque fuera con valor de mero Aobiter dicta-, contrarias a que los administradores de una sociedad estén afiliados a tiempo parcial.

Debe añadirse que la pretendida analogía entre administrador social y personal de alta dirección se rompe en razón de la distinta naturaleza jurídica de su vínculo respectivo con la entidad. Ha de notarse, asimismo, que la contratación laboral del personal de alta dirección puede efectuarse en régimen de tiempo parcial según entiende esta Sala con el refrendo de la STS de 4 de febrero de 1997, que el propio recurso cita.

Sobre el problema ya existe, además, doctrina casacional unificada. La sienta la STS de 1 de julio de 2002, luego ratificada por la de 31 de octubre posterior, en línea contraria a la postura del recurso. Dicha sentencia razona que, "dado que la asimilación de las Administradores Societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, la aplicación de normas laborales y por tanto del ET, están excluidos para regular la relación del Administrador con la empresa, dada la naturaleza mercantil de la relación, regida por lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, en su Capítulo V, Sección 3ª, artículo 123 y siguientes, en donde se establece el régimen de nombramiento, prohibiciones, ejercicio del cargo, retribución, etc. pues bien, si dentro de esta normativa, no se contiene ninguna referencia a la jornada del Administrador, por tratarse de una actividad que por su propia naturaleza no está sometida a límites temporales, en principio, salvo que conste que desarrolla otras actividades similares en otra empresa dándose un caso de concurrencia de actividades, lo que en el presente caso no consta que ocurra, la jornada, por la propia naturaleza de la función, es a jornada completa, sin que en modo alguno pueda aplicarse el art. 12 del ET, a efecto de cotizaciones".

TERCERO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de OMITIRAM SL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, en fecha veinte de junio de dos mil dos, en virtud de demanda promovida por la recurrente contra la TGSS. y Dª. Encarna y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez sea firme la presente se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, SA. (BANESTO), cuenta número 04460000-65-0057-03 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, SA. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, n° 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública, archivándose en el libro correspondiente de esta Sala, y uniéndose testimonio de la misma al rollo de recurso correspondiente. Doy fe.