Sentencia Social Nº 143/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4771/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004771/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00143/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4.771/08

Sentencia número: 143/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4.771/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ANA COLOMERA ORTÍZ, en nombre y representación de Dª. Modesta contra la sentencia de fecha CATORCE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 632/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a LICEO SOROLLA, S.L. Y Dª. Africa , en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª. Modesta presta servicios para la empresa demandada LICEO SOROLLA S.L. desde el 28/2/07, con la categoría profesional de Profesora de Segundo de Educación Primaria, con un salario de 1.937'51 euros incluidas las prorratas de pagas extras.

SEGUNDO.- Solicitó plaza la actora -al haber vacantes en 4º de Primaria para el curso 2006/07- que le fue adjudicada a su compañera Dª. Africa , hoy codemandada.

TERCERO.- Interpuso la actora papeleta de conciliación el 29/5/07 en concepto de derechos contra los dos hoy codemandados acto que tuvo lugar el 13/6/07 sin avenencia ya que hubo expresa oposición de los mismos.

CUARTO.- El convenio colectivo de aplicación es el de Educación de ámbito nacional.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía desestimar la demanda interpuesta por Dª. Modesta en materia de DERECHOS, contra LICEO SOROLLA, SL y Dª. Africa , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Liceo Sorolla, S.A. y la trabajadora Doña Africa , y en la que la actora, quien viene prestando servicios por cuenta y orden de dicha mercantil, dedicada a la actividad de enseñanza privada, con una antigüedad de 28 de febrero de 1.970 y una categoría de Profesora de Educación Primaria, postula que se reconozca su "derecho preferente a acceder a la vacante para impartir el curso de 4º de Primaria, y en concreto dejando sin efecto la designación para impartir ese curso a Dña. Africa ". Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga así: "La Dirección del Centro acordó la adscripción anual y rotatoria de la vacante de cuarto de primaria a las tres trabajadoras interesadas, siendo que para el curso 2006/2007 la actora debía ocuparla", para lo que se funda en el documento registrado como nº 15 de su ramo de prueba, coincidente con el obrante al folio 45 de las actuaciones. Tal petición novatoria tiene que decaer por varias razones. En efecto, como nos recuerda la jurisprudencia, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no concurren en el caso de autos.

TERCERO.- Ante todo, porque aun admitiendo que el documento que sirve de soporte al motivo esté redactado de puño y letra por el Director del centro docente en que presta sus servicios la recurrente, lo que sólo es posible admitir en atención a las manifestaciones que la propia empresa hace en su escrito de contrarrecurso, si embargo, en modo alguno cabe asumir que de él se desprenda el acuerdo de voluntades que aquélla hace valer, extremo que, ni siquiera conjeturando, sería factible sentar. Nótese que la demandada, en su escrito de impugnación, alega que "tal documento contiene simple y llanamente el borrador de una propuesta (propuesta que ni siquiera estaba obligada a formular, dado que en virtud de las facultades que el artículo 11 del convenio de aplicación y el artículo 25 de la LO 8/1.985 le confieren, y estando ante trabajadores de idéntica categoría, tenía plena libertad para decidir cómo asignar las vacantes existentes) que mi mandante ofreció a la recurrente y a las otras dos profesoras involucradas para cubrir las vacantes del cuarto curso de primaria para los años venideros, propuesta que no contó ni con la anuencia de la recurrente ni mucho menos con la de las otras dos profesionales afectadas". Pero es que, además, tal carácter de simple propuesta, que no pacto, es el que la misma trabajadora le atribuye en el hecho tercero de su demanda, al poner de relieve que: "(...) Tras diferentes reuniones, en principio se propuso una solución rotatoria en el curso de 4º de Primaria para los años siguientes, con otras dos compañeras, sin embargo finalmente la decisión fue impuesta desoyendo mi petición, sin respetar esa solución rotatoria". En definitiva, al no estar acreditado el imprescindible presupuesto del consentimiento, no es posible concluir que del documento en cuestión se deduzca la existencia de un acuerdo entre la Dirección de la empresa y el personal afectado por el cual se conviniera la asignación rotatoria anual de éste a la plaza de 4º curso de Educación Primaria, ni, por tanto, que para el curso escolar 2.006-2.007 tan repetida vacante viniera atribuida a quien hoy recurre, de lo que se sigue el rechazo de este motivo, no sin antes indicar que, a despecho de lo que la empresa sostiene en su escrito de contrarrecurso, la alegación sometida a nuestra consideración no entraña cuestión nueva alguna, habida cuenta que a ella se refiere ya, como antes vimos, la demanda rectora de autos.

CUARTO.- El siguiente, y último, destinado a censurar errores in iudicando, y claramente anudado a la suerte del anterior, evidencia como infringidos los apartados 1 y 4 del artículo 25 del vigente VIII Convenio Colectivo Nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado, así como el artículo 3.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación, a su vez, con el 1.091, 1.256 y 1.258 del Código Civil. Rechazado el motivo precedente y, por ende, incólume la versión judicial de los hechos, e indemostrado el acuerdo en que, básicamente, se apoya la tesis actora, tampoco el motivo actual puede prosperar. En efecto, si no consta probado el acuerdo de constante cita, mal puede entenderse que la empresa y las otras Profesoras de Educación Primaria afectadas hayan de verse compelidas a cumplir unos compromisos que nunca llegaron a asumir. En todo caso, tampoco el precepto convencional traído a colación como sustento de la petición actuada puede servirle de cobertura normativa. Prevé el artículo 25.1 de la norma colectiva de aplicación que: "Ante la situación producida en un Centro por cese de un trabajador como consecuencia de la extinción de su relación laboral se procederá, en su caso, de la siguiente forma: 1.- Personal Docente: Las vacantes que se produzcan en las categorías superiores del grupo primero 'Personal docente' serán cubiertas, preferentemente y a ser posible, entre el personal de categorías inferiores del mismo grupo, según la capacidad, la titulación y antigüedad en el centro".

QUINTO.- Es claro, pues, que lo que este precepto regula no es otra cosa que un supuesto de promoción profesional de carácter interno o, si se prefiere, de ascenso de categoría a favor de los trabajadores fijos de plantilla, de suerte que, producida una determinada vacante, el personal fijo de la empresa que ostente otra inferior perteneciente al mismo grupo goza de preferencia para ocupar la plaza que quedó libre, en función, eso sí, de las circunstancias que las partes negociadoras del Convenio Colectivo quisieron establecer a título, a nuestro entender, meramente ejemplificador, tales como su capacidad, titulación obtenida y antigüedad en la empresa. Nada más. Con todo, el caso enjuiciado ninguna relación guarda con lo anterior, desde el mismo momento que tanto la recurrente, como las otras empleadas afectadas, tienen asignada idéntica categoría profesional que la de la plaza que quedó vacante en 4º curso de Primaria, esto es, la de Profesora Titular de Educación Primaria, por lo que, partiendo de lo antes dicho, la adscripción a cada uno de los diferentes ciclos y cursos de dicha enseñanza corresponde, en realidad, al poder de dirección y organización que compete a su empleador, sin perjuicio de reconocer que la premisa de la que parte la actora, esto es, la necesidad, dentro de una misma categoría, de rotar entre los distintos niveles de cada etapa educativa, resulta mucho más lógica y razonable que la petrificación que supone la situación contraria, mas sin que nos sea dable entrar a conocer de algo que, mientras no sea objeto de regulación convencional, continúa siendo facultad exclusiva de la Dirección del centro de enseñanza de que se trate.

SEXTO.- Tampoco el artículo 25.4 de la norma pactada que venimos examinando puede servir de apoyatura jurídica a la pretensión ejercitada. Nótese que el mismo dice que: "En caso de nueva contratación, o producción de vacante, atendiendo a la capacidad, aptitud y titulación del trabajador, así como a las necesidades y facultad de organización del trabajo de la empresa, siempre que no pudiera acceder a estos puestos el personal fijo de plantilla, tendrá preferencia el personal con contrato temporal o a tiempo parcial", supuesto, unas veces de consolidación de empleo, y otras de ampliación de jornada, que nada tienen que ver con el sometido a nuestra atención enjuiciadora, por lo que también este segundo motivo y, con él, el recurso en su integridad deben correr suerte adversa, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Modesta , contra la sentencia dictada en 14 de abril de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID, en los autos núm. 632/07 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa LICEO SOROLLA, S.A. y DOÑA Africa , sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.