Sentencia Social Nº 143/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 313/2009 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000313/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 313/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 994/08

RECURRENTE/S: ASOCIACION DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO

RECURRIDO/S: Dª Encarnacion

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dos de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 143

En el recurso de suplicación nº 313/09 interpuesto por el Letrado Dª FUENCISLA GAMELLA PIZARRO en nombre y representación de ASOCIACION DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 994/08 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Encarnacion contra, ASOCIACION DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE OCTUBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Dª Encarnacion , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , vino restando servicios por cuenta y orden de la ASOCIACION DE la VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO, con antigüedad e 01/01/78 , categoría profesional de Auxiliar de Clínica y salario bruto mensual de 1.813,88 euros, con inclusión de arte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora desempeñaba sus servicios en la unidad de larga estancia sita en la 2ª planta del hospital regentado por la entidad demandada, lo que se conoce como "el Hogar", en el que residen unas 38 personas de avanzada edad, la mayoría de ellas enfermas y con limitaciones, hasta el punto de no valerse por sí mismas y no ser capaces de apretar un timbre para solicitar asistencia en un porcentaje elevado. Dichas personas precisan cambios posturales cada dos horas, sustitución de pañales y atención constante, ya que en ocasiones han legado a caerse de la cama.

La planta 2ª tiene una superficie considerable, existiendo en la misma comedor, sala de televisión y tres pasillos donde se encuentran ubicadas las habitaciones.

La actora prestaba sus servicios en turno de noche, de 20,00 a 8,00 horas, junto a otro Auxiliar Administrativo, D. Alejandro .

TERCERO.- Previa instrucción de expediente contradictorio y mediante carta notificada a la demandante el 29/07/08, le fue notificado su despido, en los siguientes términos:

"Finalización expediente contradictorio. Notificación de despido

En fecha 16 de Julio de 2.008 se ha procedido a la apertura de expediente contradictorio, en razón de los hechos ocurridos en la madrugada del 14 al 15 de ese mismo mes y año, dándole traslado de los mismos para que manifestase lo que a su derecho conviniera, en un plazo de tres días hábiles, así como igualmente al Comité de Empresa para que también pudiese ser oído en relación con dichos hechos.

Recibidas sus manifestaciones el día 19 de Julio de 2.008 (en las que viene a reconocer los hechos) y no habiéndose pronunciado el Comité de Empresa, procede darlo por finalizado, y en su virtud comunicarle las conclusiones alcanzadas, en base a los siguientes

HECHOS:

En la madrugada del día 14 al 15 de Julio del presente año, prestando servicios en el turno de noche en calidad de auxiliar de clínica, junto con su compañero, Don. Alejandro , y estando a su cargo y responsabilidad los 38 pacientes de la unidad de larga estancia en la planta 2° del Hospital (lo que se conoce como el Hogar, que ocupan personas de avanzada edad, enfermas y con limitaciones), fueron ambos sorprendidos por la Responsable del Servicio de Enfermería (Doña Nuria ), a las 5:00 fuera de sus puestos de trabajo.

Concretamente tras ser buscados por todo el Hogar, que estaba completamente sin luz, incluido el control de enfermería, se la encontró a usted en el suelo del control de guardia sobre una manta que hacía las veces de cama, y tapada con un sábana, durmiendo tan profundamente que se la oía roncar, no despertándose pese a que la Sra. Nuria le encendió la luz.

A estos hechos se ha de añadir que se han recibido quejas de ancianas del Hogar indicando que cuando pasan una mala noche no llaman a los auxiliares porque es la hora en la que duermen y si les molestan se enfadan, y acuden con malos modos. De lo que puede deducirse que no es la primera vez que se producen estas situaciones.

En consecuencia, previa ratificación de los cargos que se le hicieron, en el escrito de apertura de expediente contradictorio y que se han reproducido, y como quiera que los hechos descritos están tipificados como falta muy grave en el artículo 49.3 c) del Convenio de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos y en el artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un fraude, deslealtad, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, indisciplina en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, se ha resuelto imponerle la sanción de despido, que surtirá efectos el día 29 de Julio de 2.008.

A su disposición tiene la liquidación de los salarios que le corresponde percibir a la fecha".

CUARTO.- En sede judicial, y respecto de las imputaciones contenidas en la referida carta, ha quedado acreditado lo siguiente:

1)En la madrugada del día 14 al 15 de Julio del presente año, y prestando la demandante servicio en turno de noche en calidad de auxiliar de clínica, junto con su compañero Don. Alejandro , encontrándose ambas a cargo de los 38 pacientes de la unidad de larga estancia, fue sorprendida por la responsable de Servicio de Enfermería, Dª Nuria , a las 5.00 de la madrugada, en el suelo del control de enfermería, durmiendo tumbada sobre una manta y tapada con una sábana, no habiendo despertado a pesar de que la Sra. Nuria le encendió la luz.

2)La responsable del Servicio de Enfermería vive en el edificio y acudió a la planta 2ª desvelada por el ruido del aire acondicionado, habiendo observado que dicha planta se encontraba a oscuras y que tanto la actora como D. Alejandro se encontraban durmiendo.

3)Con anterioridad se habían recibido quejas de las ancianas, indicando que cuando pasaban una mala noche no llamaban a los auxiliares de noche porque era la hora en la que dormían y si les molestaban acudían con malos modos, lo que conocía la responsable del Servicio de Enfermería, que sin embargo no había efectuado ningún comentario o advertencia a la actora, por no tener evidencia de que tales quejas fueran fundadas, ni que se dirigieran contra ella.

4)La actora nunca había sido sancionada por dormirse durante el turno de noche.

QUINTO.- La actora no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

SEXTO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 01/08/08, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 21/08/08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada ASOCIACIÓN DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido de la actora, declarando su improcedencia.

El recurso contiene un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL en el que se alega la infracción por no aplicación de lo previsto en el art. 54.2. b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia así como del art. 49.3 .c) del convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia sanitaria, Consultas y Laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid.

Se opone la empresa recurrente a la aplicación de la doctrina gradualista que ha llevado a la sentencia a considerar como falta grave y no muy grave la conducta de la demandante. A tenor de los hechos probados no impugnados, la actora, auxiliar de clínica en turno de noche en la unidad de larga estancia del Hospital regentado por la entidad demandada, fue sorprendida por la responsable de enfermería, en la madrugada del 14-15 julio 2008 dentro de su turno de trabajo, en el suelo del control de enfermería, durmiendo tumbada sobre una manta y tapada con una sábana, no despertando a pesar de que la responsable de enfermería le encendió la luz. En la planta en que la actora prestaba servicios residen unas 38 personas de avanzada edad, la mayoría de ellas enfermas y con limitaciones, hasta el punto de no valerse por sí mismas y no ser capaces de apretar un timbre para solicitar asistencia en un porcentaje elevado. Dichas personas precisan cambios posturales cada dos horas, cambio de pañales y atención constante, ya que en ocasiones han llegado a caerse de la cama. La planta 2ª tiene una superficie considerable, constando de comedor, sala de televisión y tres pasillos donde se encuentran ubicadas las habitaciones. También se encontró durmiendo al otro empleado que tenía el mismo turno que la actora. La demandante reconoció el hecho, si bien alegó indisposición física, que según la sentencia no ha quedado acreditada.

Para la sentencia es problemática la subsunción de la conducta de dormirse durante el tiempo en que debía estar vigilando y atendiendo a los residentes dentro de la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La cuestión ha sido abordada por la sentencia del TS de 19-9-89 respecto de un vigilante en un depósito de combustible en sentido afirmativo, en los siguientes términos: "El despido del vigilante que duerme con deliberación o negligencia en lugar de vigilar ha sido considerado reiteradamente por esta Sala como conducta de infracción subsumible en el art. 54 n.º 2 d) ET . En tal sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias de 7 de mayo de 1983, de 10 de diciembre de 1984, y (con matices en los que no es necesario entrar) de 25 de febrero de 1985 . Esta doctrina debe ser mantenida. El vigilante que duerme durante el tiempo de trabajo incurre, genéricamente, en una de las posibles transgresiones de la buena fe contractual, que es la «pasividad o inhibición» en la prestación del trabajo (STS 10-12-1984 ). Más específicamente puede decirse que la conducta del vigilante de entregarse al sueño incurre también en abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En efecto, de acuerdo con otro pronunciamiento de esta Sala de 14 de enero de 1985 existe abuso de confianza cuando un trabajador aprovecha para el incumplimiento de sus deberes la circunstancia de contar con un amplio ámbito de autonomía en la ejecución del trabajo; circunstancia que concurre, entre otros supuestos, cuando, como en el caso de autos se da una particular dificultad de control en la práctica del mismo."

En el caso de autos no cabe duda de que la conducta de la actora obedeció a un propósito deliberado y consciente de quedarse dormida durante su turno de trabajo. Ello queda demostrado por el dato de hallarse acostada en el suelo habiendo preparado una manta para tumbarse sobre ella y una sábana para cubrirse, además del dato de su sueño profundo, que no se quebrantó al encender la luz la responsable de enfermería. Esta conducta denota un apartamiento intencional de los deberes de su puesto de trabajo. No es lo mismo que si, por ejemplo, se la hubiera encontrado sentada y se hubiera despertado rápidamente, con lo que podría pensarse en un vencimiento ocasional por un sueño ligero.

Respecto de la valoración de determinadas circunstancias como individualizadoras de la conducta - antigüedad, carencia de anteriores sanciones, inexistencia de perjuicios para la empresa - también se pronuncia la citada sentencia del TS declarando lo siguiente: "El argumento de que el hecho en sí de dormirse durante el tiempo de trabajo, aun siendo constitutivo de un incumplimiento, no es tan grave como para justificar el despido no es convincente. Como señala el informe del Ministerio Fiscal, la «ausencia de la realidad circundante por el sueño» puede tener los mismos efectos prácticos, en un trabajo de vigilancia, que la «ausencia física», conduciendo a la inoperancia total de la misión confiada. No sin razón las normas sectoriales sobre este tipo de servicios incluyen el «abandono de puesto de trabajo» entre las faltas muy graves. En el caso de autos, los intereses patrimoniales confiados al trabajador eran de gran valor, y los riesgos para la seguridad de las personas en una instalación como la que se encargó de vigilar no pueden ser minimizados. Según ha señalado repetidamente la jurisprudencia de esta Sala, el ilícito laboral previsto en el artículo 54. 2 d) ET no requiere necesariamente la producción de un perjuicio económico. La conducta de riesgo de que tal perjuicio se produzca es bastante para apreciar la infracción de deberes tipificada en el mismo. (...) El argumento de la inexistencia de otras sanciones en el expediente del trabajador despedido no puede ser, tampoco, un argumento decisivo de atenuación de responsabilidad, incluso aunque esta alegación llevase implícita la afirmación de que era la primera vez que el trabajador incurría en el incumplimiento imputado. No parece dudoso, en verdad, que la repetición o el carácter aislado de una conducta infractora constituya un factor importante en la modulación de la gravedad de la misma, que juega también su papel en la apreciación de la causa de despido prevista en el art. 54 n.º 2 d) ET. Pero, como señala una doctrina constante de esta Sala, a las infracciones de deberes laborales incluidas en este apartado no se les exige, en principio el requisito de la reiteración. En los términos de la sentencia de 25 de enero de 1985 , un solo hecho puede bastar para apreciar un abuso de confianza o una transgresión de la buena fe de entidad suficiente para justificar el despido."

Debe descartarse, en aplicación de esta doctrina, que la antigüedad de la trabajadora y el hecho de no haber sido sancionada aminoren la máxima gravedad de la falta. En este caso la tarea de la trabajadora era de gran responsabilidad, ya que consistía en el cuidado de personas mayores que en gran medida no podían valerse por sí mismas hasta el extremo de no poder tocar el timbre para solicitar atención, y que necesitan cambios posturales y aseo, lo que obliga a la auxiliar a un cuidado activo y diligente sin limitarse a esperar posibles llamadas de los residentes. Por ello es de la mayor gravedad la conducta de buscar de propósito el sueño para abandonar así toda atención y dejar a su suerte a los ancianos durante la noche. Y no puede considerarse que la falta de constancia de perjuicios concretos aminore la gravedad de ese comportamiento, pues en general en toda conducta de quebranto de la buena fe contractual no es necesario que se produzca un efectivo perjuicio derivado de la actitud del trabajador. Basta la posibilidad o el riesgo de que ese perjuicio se haya producido, y en el presente caso ha de destacarse la relevancia de ese riesgo en cuanto afecta a la seguridad, integridad física o a la dignidad de las personas ancianas cuyo cuidado se confía a la trabajadora.

Señala el hecho probado 4º que con anterioridad se habían recibido quejas de las ancianas, indicando que cuando pasaban una mala noche no llamaban a los auxiliares de noche porque era la hora en la que dormían y si les molestaban acudían con malos modos, lo que conocía la responsable de enfermería, quien sin embargo no había efectuado ningún comentario o advertencia a la actora, por no tener evidencia de que tales quejas fueran fundadas ni de que se dirigieran contra ella. Con base en ese dato razona la juzgadora que la empresa no actuó con la diligencia exigible, al no efectuar comprobación o advertencia alguna a la demandante después de haber sido informada la responsable de enfermería por las residentes, de una posible falta de atención por parte de los auxiliares nocturnos, y entiende que ello convierte en desproporcionada la sanción de despido. No se puede compartir esta tesis, pues la omisión de cualquier decisión ante esos comentarios de los residentes podrá - o no - determinar otras responsabilidades, pero desde luego no reduce la gravedad del comportamiento de la actora. Carece de todo fundamento mantener que existía una actitud de tolerancia - como se arguye en el escrito de impugnación - ante la conducta de dormirse en el puesto de trabajo, pues la actora ni siquiera sabía que existieran esas quejas y que la responsable las conociera, aparte de lo impensable que resulta que la empresa tolere un comportamiento semejante. No era precisa una advertencia o requerimiento con anterioridad al despido, pues la advertencia de lo obvio - que un cuidador de ancianos no debe dormirse en su puesto de trabajo - no es exigible, ya que se trata del más elemental deber derivado del contrato de trabajo.

Por lo razonado, procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 201.1 LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por ASOCIACIÓN DE LA VENERABLE ORDEN TERCERA DE SAN FRANCISCO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid con fecha 28-10-08 en autos 994/08 sobre despido seguidos por Dª Encarnacion contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora declarando la procedencia de su despido sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y absolvemos a la empresa demandada. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000313/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.