Sentencia Social Nº 143/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 116/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000116/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00143/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038017, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 116/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Miguel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 965/2008

C.A.

Sentencia número: 143/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintinueve de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 116/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ignacio Márquez Coello, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID, en sus autos número 965/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Ángeles García Vidueira, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Miguel nacido el 22-5-1950, y demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de la demanda, afiliado al Régimen General de la Seguridad Socia vino prestando servicios en calidad de conductor de autobuses.

SEGUNDO.- Iniciado expediente ante la Entidad Gestora en orden a que se le reconociera afecto de invalidez permanente, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, por la que se declara que el demandante está afecto de invalidez en grado de Total.

TERCERO.- Formulada reclamación previa fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones y secuelas que acredita el demandante se concretan en: Movilización dolorosa del codo derecho con limitación de los últimos grados de extensión. Movilización dolorosa del codo. Faltan 20º, para la extensión completa y 10º, para la supinación.

Disminución significativa y simétrica de la fuerza de flexión de ambos codos.

Posibilidad de realizar los movimientos de pinza con todos los codos.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 2018,12 y la fecha de efectos: la de Invalidez Total."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de enero de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante, nacido en 1950, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta al no estar conforme con la total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de conductor de autobús que le fue reconocida en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la modificación del hecho probado cuarto se adiciones un párrafo en el que se diga que "las patologías descritas en el párrafo anterior, aún a pesar de que teóricamente permiten a D. Miguel realizar actividades sedentarias que no impliquen sobrecarga funcional de ambos brazos, realizar movimientos repetitivos de flexo extensión o de pronosupinación de la articulación del codo, así como realizar esfuerzos con los brazos, cargar pesos con ambos brazos, o realizar actividades manuales en general que impliquen la utilización de los miembros superiores, dada su edad, formación y circunstancias actuales del mercado laboral, no es probable que, en la práctica pueda desempeñar actividad laboral alguna"

El motivo no puede ser admitido porque realmente la parte recurrente no pretende introducir más que datos que son irrelevantes para poder resolver la cuestión de fondo, como son la edad, formación y circunstancias del mercado laboral. Además, la conclusión que se alcanza en el informe pericial en orden al desempeño de una actividad laboral tampoco podría ser admitida porque se excede la pericia de lo que debe ser su contenido, en todo caso ajeno a calificaciones jurídicas que solo corresponde a la jurisdicción.

SEGUNDO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Insiste la parte recurrente en que procede el grado de incapacidad permanente que postula porque así se desprende del informe médico forense, considerando igualmente que la sentencia recurrida vulnera la doctrina que califica de jurisprudencial, recogida en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 27 de noviembre de 1998 que transcribe, junto a otras de otras Salas de igual orden

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En primer lugar es necesario reseñar que la única doctrina que permite el planteamiento de un motivo en este recurso extraordinario es la emanada de la Sala 4ª del Tribunal supremo, por ser jurisprudencia (artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 1.6 del Código Civil ), con lo cual la que se cita en el recurso, de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no son idóneas a estos efectos.

Por otro lado, en orden a la calificación jurídica de las patologías y limitaciones funcionales que se han declarado probadas no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia por cuanto que si está limitado para sobrecarga funcional de ambos brazos y cargar pesos con ambos brazos, es meridianamente claro que esta situación no es encuadrable en el grado de incapacidad permanente absoluta en el que no es posible el desempeño de actividad laboral alguna, por liviana y sedentaria que sea, situación que no es la del actor cuyas limitaciones son de índole inferior. Además, lo que no es posible a estos efectos es fijar una invalidez con base en circunstancias distintas a las dolencias, como la edad, formación profesional o circunstancias del mercado laboral. Solo a los efectos de la incapacidad permanente total cualificada, el legislador ha previsto contemplar otras circunstancias distintas de los padecimientos físicos o psíquicos, no siendo objeto de este proceso (artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha treinta de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0116-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 8-4-2010 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.