Sentencia Social Nº 143/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2419/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102493

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002419 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 765/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de OVIEDO

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., Belarmino

Abogado/a:MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., Belarmino , CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA SL , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, INDALECIO TALAVERA SALOMON , CRISTINA BANGO ALVAREZ , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 143/12

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2419/2011, formalizado por la Letrada Dª. MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., y por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia número 295/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 765/2010, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA SL frente a CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., D. Belarmino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que se acumularon los autos 804/2010, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES ALFRERDO RODRIGUEZ S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L. y D. Belarmino , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA SL presentó demanda contra CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., Belarmino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a la que se acumulo la demanda presentada por CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L. y D. Belarmino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295/2011, de fecha veintisiete de Mayo de dos mil once.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º D. Belarmino , nacido el día 4 de noviembre de 1966, con DNI NUM000 y número de afiliación NUM001 , con la categoría profesional de Oficial Segunda encofrador , sufrió un accidente el día 1 de septiembre de 2009 cuando prestaba servicios para CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L., (subcontratista) en la obra de construcción de una nave en el Polígono Industrial de la Barreda en Noreña, siendo el promotor el Ayuntamiento de Noreña y el contratista principal la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L.

2º En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22 de junio de 2010, en virtud de dictamen propuesta de fecha 4 de mayo de 2010 se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Belarmino el día 1 de septiembre de 2009.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal , así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro , derivadas del mismo accidente de trabajo , sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L., y solidariamente la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes , calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

3º En fecha 6 de noviembre de 2009 se levanta Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuyo contenido se da por enteramente reproducido en este punto, proponiendo la imposición de una sanción por importe total de SEIS MIL EUROS por infracción Grave grado mínimo, por falta de instalación, disposición, utilización y mantenimiento adecuados del equipo de trabajo Máquina Tronzadora de madera (marca alba, Mod. TLE, nº serie 40150407) para que conserve durante todo el tiempo de utilización las condiciones necesarias para garantizar seguridad y salud de los trabajadores expuestos. Por Resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 21 de enero de 2010 se confirma el acta de infracción.

4º El accidente se produce cuando D. Belarmino el día 1 de septiembre de 2009, se encontraba realizando el corte de un tablón de madera (de unas dimensiones aproximadas de 1 metro de largo por 20 cms de ancho, y 5 cms de grosor), en la máquina tronzadora; cuando empujaba con fuerza la pieza con las manos, el tablón se le escapa, proyectándose su mano izquierda contra el disco, lo que le ocasiona lesiones por cortes. En el momento del accidente el trabajador llevaba puestos guantes.

5º Según el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales en informe elaborado en fecha 22 de septiembre de 2009, la máquina que utilizaba el accidentado es la típica tronzadora de mesa para corte de madera utilizada en las obras de construcción, con las siguientes características: Marca: ALBA, modelo: TLE-4, Motor: Trifásico de 2,9 Kw de potencia, Año de fabricación: 2007. Se indican como causas del accidente:

Invadir la zona de corte del disco la mano izquierda del operario cuando finalizaba el corte del tablón.

Protector del disco inoperante, ya que el día del accidente, según declaraciones del propio accidentado, estaba levantado y no apoyaba sobre la mesa.

Probable atropamiento del guante que utilizaba entre el disco y la ranura donde se encuentra alojado el mismo.

Entre las medidas de prevención se indica que el protector del disco deberá permanecer, por su propio peso, sobre la mesa, ya que es la misma pieza que se está cortando la que en su desplazamiento lo levanta (manual de instrucciones de la máquina)

No usar guantes en las operaciones de corte con la sierra circular. En la pagina 13 del manual de instrucciones de la tronzadora se indica que se debe utilizar protecciones para los ojos y los oídos y en el pictograma correspondiente no se observa la protección obligatoria de las manos.

Antes de comenzar a trabajar con la tronzadora se debe prestar especial atención al protector del disco, que el disco de corte esté en buenas condiciones, que en la madera que se va a cortar no existan nudos duros, cuerpos pétreos, etc...

6º Conforme a informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Ajeno RAMAZZINI en el que se indica como causa motivadora del accidente la dificultad a la hora de cortar por el disco al no estar bien afilado y tener que hacer mas fuerza de la habitual. En el citado informe se dispone que la guarda que cubre el disco evita el contacto con él durante las operaciones de corte y previene la proyección de fragmentos, de la pieza o del propio disco; en el caso de que se produzcan. De ahí la obligatoriedad de mantenerla siempre en su posición protectora durante el desarrollo de los trabajos. La guarda debe ser autorregulable de modo que mantenga la función protectora durante el aserrado. No hay que levantar la protección del disco para realizar el corte, ya que es la misma pieza durante su desplazamiento la que lo levanta al retirar la pieza o terminar el corte, la guarda debe volver por sí misma a la posición de reposo (disco completamente protegido). Esta totalmente prohibido operar con la máquina con la guarda del disco retirada, deteriorada, mal fijada o con el sistema autorregulable anulado , o con alguna deficiencia. Se indican como medidas correctoras:

Explicar por parte de la empresa el accidente a todos los trabajadores.

Implantación de un procedimiento de trabajo para el manejo de este tipo de maquina de corte debiendo darse a conocer por la empresa, siendo trasladado a los encargaos y resto de trabajadores.

Aplicar el check list de verificación de los puntos de inspección de la sierra de mesa (Modelo de Inspección Diaria) que se desarrolla en el procedimiento de trabajo.

Renovar y recordar la formación e información de los riesgos y medida preventivas sobre los trabajos con la sierra de mesa, contemplados en el procedimiento de trabajo a los trabajadores autorizados para el manejo.

7º D. Belarmino participó en la actividad docente impartida por la Fundación laboral de la construcción del Principado de Asturias titulada Prevencionista Riesgos Laborales nivel básico período 18/11/03 al 01/12/03. Igualmente participó en el curso de formación denominado Prevención de Riesgos Laborales en nombre de la empresa construcción Machado Ferrerira S.L. en diversos contenidos entre ellos maquinaria ligera (radiales, taladros), conforme certificación de 16 de junio de 2009.

8º Era práctica habitual que los trabajadores que utilizaban la máquina tronzadora, para realizar los trabajos de corte levantaban la guarda que cubre el disco, fijándola apretando un tornillo, al considerar que les resultaba mas fácil desarrollar los trabajos de corte.

9º Del citado accidente se incoaron diligencias previas nº 793/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pola de Siero por accidente laboral por auto de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve .

10º Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de agosto de 2010 en virtud de dictamen propuesta de fecha 30 de julio de 2010, el trabajador como consecuencia de las lesiones sufridas a causa del accidente es declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 60 Medio: anquilosis 1ª articulación interfalángica del medio derecho con derecho a percibir una indemnización en la cuantía de 800 €, de acuerdo con el siguiente cuadro clínico: lesiones cuatro últimos dedos mano izquierda en zurdo por at. Movilidad pasiva completa salvo ifp del tercer dedo por artrodesis lograda, dolor posible algodistrofia.

11º Las empresas demandantes formularon sendas Reclamaciones Previas en vía Administrativa que fueron desestimadas mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 17 de agosto de 2010. Los actores formularon sendas demandas 24 y 30 de septiembre de 2010 respectivamente.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L, formuló demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Belarmino , la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L. debo declarar y declaro la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo a CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L., y solidariamente la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L.

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L. formuló demanda frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L., D. Belarmino debo declarar y declaro la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal , así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo a CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L., y solidariamente la empresa CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRÍGUEZ S.L.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L., y por D. Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2011.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO.-Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente las demandas acumuladas de las empresas Construcciones Machado Ferreira SL y Construcciones Alfredo Rodríguez SL y declara que las prestaciones de incapacidad temporal así como todas aquellas que se puedan reconocer en el futuro derivadas del accidente sufrido por el trabajador Belarmino , sean incrementadas en un 30% con cargo a dichas empresas y frente a la misma, recurren en suplicación tanto la representación letrada del trabajador como la de la empresa Construcciones Alfredo Rodríguez.

Ambos recursos se aquietan al relato de hechos probados de la sentencia y plantean un único motivo de infracción jurídica en el que la empresa solicita que se revoque el recargo de prestaciones mientras que el trabajador interesa que se fije el recargo en la cuantía del 40% tal como fue acordado en la vía administrativa, denunciando los dos recursos la infracción del art. 123 Ley General de la Seguridad Social .

El recurso de la empresa sostiene en síntesis que la causa principal del accidente fue el comportamiento negligente de los trabajadores entre ellos el accidentado, puesto que se declara probado en el apartado octavo que 'era practica que los trabajadores que utilizaban la maquina tronzadora para realizar los trabajos de corte, levantaran la gurda que cubre el disco, fijándola apretando un tornillo al considerar que les resultaba mas fácil desarrollar los trabajos de corte', siendo esta conducta la causa determinante del accidente pues las otras circunstancias señaladas como el atrapamiento del guante que utilizaba el trabajador y la dificultad de cortar la madera por el disco al no estar afilado y tener que hacer mas fuerza de la habitual, resultarían irrelevantes de contar el disco con la protección colocada pues en este caso no se habría producido la invasión de la mano del operario a la zona de corte e insiste en que la única causa probada adecuada y eficiente del accidente fue la inutilización de la protección del disco habiendo declarado el accidentado en el juicio que trabajó con la maquina conscientemente y a sabiendas de que el protector estaba levantado cuando por su experiencia es conocedor de que esta absolutamente prohibido, por lo que en su mano estaba volver a utilizar el protector de forma adecuada bien aflojando el tornillo que previamente fue apretado o retirando el taco de madera que impedía que el protector cayera sobre el disco, sin que pueda ampararse en el deber de vigilancia cuando la utilización de la maquina es la típica y mas elemental tronzadora con la que trabajan los encofradores y su conducta fue manifiestamente imprudente ypor ello estima que debe revocarse el recargo impuesto a las empresas al ser la responsabilidad ultima del accidente única y exclusivamente del propio trabajador accidentado.

El recurso del trabajador alega que teniendo en cuenta la gravedad de los incumplimientos empresariales, se cumplen los criterios para la imposición del recargo en un 40%, pues quedó acreditado que la empresa no había supervisado ni comprobado el estado del disco que produjo el accidente y que el protector de este estaba inoperante y que era practica habitual que los trabajadores inutilizaban esa guarda que cubre el disco de corte siendo a su juicio lo mas grave el que haya quedado acreditado que la empresa sabia de la existencia de esa practica sin que conste que lo haya impedido o prohibido y añade que la empresa tenia que haber previsto que portar guantes en la realización de ese trabajo conllevaba un riesgo de atrapamiento que no se previo. De otro lado considera que se trata de una empresa de construcción en la que se realizan actividades peligrosas y que las lesiones que el trabajador presenta en su mano dominante la izquierda, casi con toda seguridad darán lugar a que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª encofrador y por todo ello concluye que la imposición del recargo en un 30% es desproporcionada a la vista de la gravedad de las faltas cometidas por la empresa y el perjuicio causado al trabajador por lo que el recargo debe establecerse en la cuantía del 40% tal como había propuesto la Inspección de Trabajo y la resolución recurrida en estas actuaciones.

SEGUNDO.-Consta en los hechos probados los siguientes datos de interés en orden a la resolución de los recursos.

1) El día 1 de setiembre de 2009 cuando el trabajador Belarmino , oficial segunda encofrador, que prestaba servicios para la empresa subcontratista Construcciones Machado Ferreira SL en una obra de construcción en la que el contratista principal era la empresa Construcciones Alfredo Rodríguez SL, se encontraba realizando un corte en un tablón de madera de un metro de largo por 20 cms de ancho y 5 de grosor, en una maquina tronzadora, al empujar con fuerza la pieza con las manos, se le escapó el tablón proyectándose su mano izquierda contra el disco lo que le ocasiono lesiones por cortes en los cuatro últimos dedos de la mano izquierda siendo zurdo, con movilidad pasiva completa salvo interfalangica proximal del tercer dedo por artrodesis lograda, siendo declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, percibiendo una indemnización de 800 euros.

2) El informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales señala como causas del accidente: el invadir la zona de corte del disco la mano izquierda del operario cuando finalizaba el corte del tablón, el que el protector del disco estuviera inoperante ya que estaba levantado y no apoyaba sobre la mesa y un probable atrapamiento del guante que utilizaba el operario, entre el disco y la ranura donde se encuentra alojado el mismo. De otro lado el informe del servicio de prevención indica como causa motivadora del accidente la dificultad a la hora de cortar por no estar el disco bien afilado y tener que hacer mas fuerza de la habitual.

3) Consta asimismo probado que era practica habitual que los trabajadores que utilizaban la maquina tronzadora, levantaban la guarda que cubre el disco fijándola apretando un tornillo, al considerar que les resultaba mas facia desarrollar los trabajos de corte y que ese día el trabajador accidentado realizo este trabajo con la guarda levantada.

TERCERO.-De lo expuesto se desprende que lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, teniendo las dos conductas relevancia causal. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que recoge la de la sala IV de 12 de julio de 2007, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte la citada sentencia de la sala IV de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temeraria que pudiera cometer el trabajador'.

En definitiva no cabe excluir de forma completa la indemnización a cargo de la empresa por la culpa concurrente, puesto que ha incurrido en la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la sentencia ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa. Porcentaje que es el mínimo que fija el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En consecuencia, aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, desde el momento en que no es exclusiva, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima. No es posible, por tanto, estimar el recurso de suplicación de la empresa, pues la aceptación de la concurrencia de culpa del trabajador no tiene ningún efecto en orden a la variación del fallo de instancia.

CUARTO.-En lo que respecta al del trabajador decir que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz. En similar sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-,puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el supuesto que nos ocupa la Sala entiende que no existen datos para considerar que el mínimo porcentaje de recargo del 30 por 100 establecido por la juez de instancia no resulte correcto, ponderado y ajustado a derecho, pues los hechos que como probados figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ponen de manifiesto que el accidente tuvo lugar de un lado por falta de verificación de la maquina tronzadora de manera que conservase las condiciones necesarias de utilización que garantizasen la seguridad y salud de los trabajadores y del deber de vigilancia por parte de la empresa en cuanto al uso incorrecto de la misma por parte de sus trabajadores y de otro es de apreciar la concurrencia de culpa o imprudencia por parte del trabajador accidentado en la causación del accidente por lo que se estima adecuado, fijar el porcentaje indicado del 30%.

Todo ello de lugar en definitiva a la desestimación de ambos recursos y a la confirmación por sus fundamentos de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L y por D. Belarmino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES ALFREDO RODRIGUEZ S.L. y CONSTRUCCIONES MACHADO FERREIRA S.L. contra D. Belarmino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre , y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.